Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2014, Az. VI ZR 462/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI [X.]

vom

15. April 2014

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 238 Abs. 1

Ein Rechtsmittel darf nicht wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist verworfen werden, wenn über den Wiedereinsetzungsantrag bezüglich dieser Fristversäu-mung noch nicht entschieden ist und nicht gleichzeitig entschieden wird.

[X.], Beschluss vom 15. April 2014 -
VI [X.] -
LG [X.]

[X.]

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2
-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
15.
April
2014
durch den [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.], [X.] und die Richterin
von Pentz
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 23. August 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung ehrenrühriger [X.] in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21.
Februar 2013 abgewiesen. Das Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten des [X.] am 1.
März 2013 zugestellt. Am Morgen des 3.
April 2013 (Mittwoch nach Os-tern) fand der zuständige Wachtmeister die Berufung des [X.] in dem Nachtbriefkasten des Berufungsgerichts vor und versah sie, weil sie sich nach seiner Darstellung über der um Mitternacht fallenden Klappe befand, mit dem Eingangsstempel 3.
April 2013. Der Kläger macht geltend, die [X.]
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fachangestellte ihres Prozessbevollmächtigten, Frau D., habe die Berufung ge-meinsam mit weiteren Schriftsätzen am 2.
April 2013 gegen 17.45 Uhr in den Nachtbriefkasten eingeworfen. Hilfsweise hat er Wiedereinsetzung in den vori-gen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Das [X.] hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin D. und des für die [X.] zuständigen Wachtmeisters. Es hat die Berufung durch Urteil als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entschei-dungserheblicher Weise dadurch verletzt, dass es über den hilfsweise gestell-ten Wiedereinsetzungsantrag des [X.] nicht entschieden hat.
1. Gemäß §
238 Abs. 1
ZPO
ist das Wiedereinsetzungsverfahren entwe-der vorab durchzuführen oder mit dem Verfahren über die nachgeholte [X.] zu verbinden. Über den Wiedereinsetzungsantrag ist aber [X.] zusammen mit der Entscheidung über die nachgeholte Prozesshand-lung zu befinden. Unzulässig ist es, ein Rechtsmittel wegen Versäumung der Rechtsmittelfrist zu verwerfen, wenn über den Wiedereinsetzungsantrag bezüg-lich dieser Fristversäumung noch nicht entschieden ist und nicht gleichzeitig entschieden wird (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Juli 1985 -
VI
ZB 9/85, juris; [X.], Beschluss vom 15. April 2008 -
VIII
ZB 127/06, juris Rn. 5 f.; [X.]/[X.], 4.
Aufl, §
238
Rn.
7; Prütting/[X.]/[X.], ZPO, 2
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4
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5.
Aufl., §
238 Rn.
7; [X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl., §
238 Rn.
1; Musielak/
[X.], ZPO, 10.
Aufl., §
238 Rn.
1 f.; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 34.
Aufl., §
238 Rn.
3).
2. Die angefochtene Entscheidung beruht auf diesem Rechtsfehler. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht anders ent-schieden hätte, wenn es den Antrag des [X.] auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist berücksichtigt hätte.
Galke
[X.]
[X.]

[X.]
von Pentz

Vorinstanzen:
[X.] ([X.]), Entscheidung vom 21.02.2013 -
2 C 1438/12 -

LG [X.], Entscheidung vom 23.08.2013 -
51 [X.]/13 -

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