Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.07.2019, Az. 28 W (pat) 53/18

Das Wortzeichen

[X.]

ist am 6. März 2015 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] geführte Register für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 5: Chemische Präparate zur Behandlung von Futtermitteln und Getreide und für veterinärmedizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate für Tiere; veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate und Artikel; Tierwaschmittel, Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide, Schädlingsbekämpfungspräparate und -artikel;

Klasse 31: Futtermittel, Tiernahrung, Kraftfutter, Futtermehle, Viehfutter, Futterkalk, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] (nicht für medizinische Zwecke), Streu- und Einstreumaterialien für Tiere;

Klasse 35: Handelsdienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste, nämlich Einzel- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Futtermittel, Tiernahrung, Kraftfutter, Futtermehle, Viehfutter, Futterkalk, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] (nicht für medizinische Zwecke), Streu- und Einstreumaterialien für Tiere, chemische Präparate zur Behandlung von Futtermitteln und Getreide und für veterinärmedizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate für Tiere; veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate und Artikel; Tierwaschmittel, Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide; Herbizide, Schädlingsbekämpfungspräparate und -artikel.

Das [X.], Markenstelle für Klasse 31, hat die Anmeldung mit Beschlüssen vom 17. August 2015 sowie vom 6. August 2018, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, für folgende Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen:

Klasse 5: Chemische Präparate zur Behandlung von Futtermitteln und Getreide und für veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate für Tiere; veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate und Artikel;

Klasse 31: Futtermittel; Tiernahrung; Kraftfutter; Futtermehle; Viehfutter; Futterkalk; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; [X.] [nicht für medizinische Zwecke];

Klasse 35: Handelsdienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste, nämlich Einzel und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Futtermittel, Tiernahrung, Kraftfutter, Futtermehle, Viehfutter, Futterkalk, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] [nicht für medizinische Zwecke], chemische Präparate zur Behandlung von Futtermitteln und Getreide und für veterinärmedizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate für Tiere, veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate und Artikel.

Zur Begründung hat das [X.] vornehmlich in dem Erinnerungsbeschluss vom 6. August 2018 ausgeführt, im Umfang der Zurückweisung stehe der Eintragung zumindest das Schutzhindernis des Fehlens der Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen. Das Anmeldezeichen setze sich aus dem allgemein verständlichen, dem [X.] Grundwortschatz entstammenden Wort „Top“ und dem [X.] bzw. [X.] Wort „[X.]“ zusammen. Der Bestandteil „top“ bedeute als Substantiv „Gipfel, Höhepunkt, Spitze“, als Adjektiv „erstklassig, hochwertig, von höchster Güte, hervorragend“. „Top“ drücke in Verbindung mit Substantiven aus, dass etwas oder jemand als ausgezeichnet, hervorragend oder besonders gut angesehen werde (z. B. Toplage, Topmodel, Topmanager etc.). In Verbindung mit Adjektiven komme ihm ebenfalls die Funktion einer Verstärkung im Sinne von „sehr“ oder „in hohem Maße“ zu. So finde sich der [X.] in Adjektiven wie „topmotiviert“, „topqualifiziert“ oder „topgepflegt“ wieder.

Der Bestandteil „[X.]“ sei ein [X.] Adjektiv mit den Bedeutungen „Milch gebend, [X.]bar“. Auch wenn es nicht mehr häufig verwendet werde, so sei es doch in Wörtern wie „[X.]en, Melkmaschine, Melkeimer“ etc. häufig anzutreffen und werde daher insbesondere von den beteiligten Verkehrskreisen, nämlich Bauern bzw. Milchbauern verstanden. Hinzu komme, dass das Zeichenelement „[X.]“ das [X.] Wort für „Milch“ sei. In [X.] werde Milchviehhaltung im großen Maßstab betrieben. [X.] sei zudem der größte Handelspartner der [X.]. Auch aus diesem Grund sei das Wort „[X.]“ den beteiligten Verkehrskreisen geläufig. In seiner Gesamtheit bedeute das Anmeldezeichen „[X.]“ daher „Topmilch“, „Spitzenmilch“ bzw. „in hohem Maße Milch gebend“. Die angesprochenen Verkehrskreise würden in dem Anmeldezeichen daher lediglich einen werbeüblich anpreisenden Sachhinweis dahingehend verstehen, dass die von der Zurückweisung umfassten Waren und Dienstleistungen dazu dienten, eine „Spitzenmilch“ zu erzeugen bzw. eine besonders hohe Milchproduktion der Kühe zu gewährleisten. So könnten die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen darauf ausgelegt sein, die Futtermittel so zusammenzustellen, dass beim Tier eine hohe Milchproduktion angeregt werde, die Tiere also in besonderem Maße Milch gebend seien.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 7. September 2018, mit der sie sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse des [X.]es, Markenstelle für Klasse 31, vom 17. August 2015 sowie vom 6. August 2018 aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, das Anmeldezeichen sei in seiner Gesamtheit schutzfähig. Der [X.] „[X.]“ sei dergestalt allgemein, dass eine Zuordnung zu den beanspruchten Waren nach Funktion oder Eigenschaft nicht möglich sei. Eine der zahlreichen Bedeutungen könne zwar ein diffuser Hinweis auf hohe Qualität sein. Weitaus verbreiteter sei aber die Bezeichnung eines Bekleidungsstücks. Bei „[X.]“ handele es sich um eine [X.] Stadt. Ein Bezug zu Milch oder Melken ergebe sich bei einer auf [X.] bezogenen unspezifischen Internetsuche nicht. Im Ergebnis führe keiner der beiden Einzelbegriffe zu einer Beschreibung der beanspruchten Waren. Trotz intensivster Recherche habe das [X.] keine einzige Fundstelle ermitteln können, die – im konkreten Zusammenhang mit Milchkuhfutter oder allgemeiner mit Futtermitteln – den konkret angemeldeten Begriff „[X.]“ enthalte. Im Ergebnis ließen sich weder beschreibende Benutzungen des [X.] in Alleinstellung noch in Verbindung mit den konkreten Waren ermitteln. Insbesondere der [X.] „[X.]“ weise die notwendige Unterscheidungskraft auf. Es könne sich hierbei zwar um einen „sprechenden“ Begriff handeln, der einen Bezug zu Milch erkennen lasse. Dies führe aber nicht zum Eintragungsausschluss, weil die Unterscheidungskraft durch die sprachliche Abweichung herbeigeführt werde und der Begriff nicht als Beschreibung diene. Die charmante, unterscheidungskräftige Besonderheit des [X.] bestehe konkret in der Kombination des modernen Worts „[X.]“ mit dem traditionell plattdeutsch anmutenden Wort „[X.]“. Abschließend verweist die Anmelderin noch auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen, welche ebenfalls die Eintragungsfähigkeit des [X.] zu stützen geeignet seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das [X.] die Eintragung des [X.] abgelehnt, da es diesem an der hierfür erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt. Auch das Beschwerdevorbringen der Anmelderin vermag ein abweichendes Ergebnis nicht zu rechtfertigen.

1. Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.] [X.], 610, Rdnr. 42 – [X.]; [X.], 608, Rdnr. 66 f. – [X.]; [X.], 569, Rdnr. 10 – [X.]; [X.], 731, Rdnr. 11 – [X.]; [X.], 1143, Rdnr. 7 – [X.]; [X.], 1044, Rdnr. 9 – [X.]; [X.], 825, Rdnr. 13 – [X.]; [X.], 935, Rdnr. 8 – [X.]; [X.], 850, Rdnr. 18 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.], 233, Rdnr. 45 – Standbeutel; [X.], 229, Rdnr. 27 – BioID; [X.], 608, Rdnr. 66 – [X.]; [X.] [X.], 710, Rdnr. 12 – [X.]; [X.], 949, Rdnr. 10 – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] [X.], 1143, Rdnr. 7 – [X.]; [X.], 1044, Rdnr. 9 – [X.]; [X.], 270, Rdnr. 8 – Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren sowie Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, Rdnr. [X.]; [X.] [X.], 935, Rdnr. 8 – [X.]; [X.], 825, Rdnr. 13 – [X.]; [X.], 850, Rdnr. 18 – [X.]).

Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. [X.] [X.], 1143, Rdnr. 15 – [X.] werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.], 674, Rdnr. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 270, Rdnr. 11 – Link economy; [X.], 952, Rdnr. 10 – [X.]Card; [X.], 850, Rdnr. 19 – [X.]; [X.], 417 – [X.]; [X.], 1151 – marktfrisch; [X.], 1153 – antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] [X.], 850, Rdnr. 19 – [X.]; GRUR 2003, 1050 – [X.]; [X.], 1143 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.] [X.], 1100, Rdnr. 23 – [X.]!; [X.], 850, Rdnr. 28 – [X.]).

Ausgehend von vorgenannten Grundsätzen kommt dem Anmeldezeichen die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft nicht zu.

a) Das Anmeldezeichen setzt sich aus den beiden [X.]en „[X.]“ und „[X.]“ zusammen. Der erste kann ein Präfix sein, das in Bildungen mit Adjektiven eine Verstärkung im Sinne von „sehr, in hohem Maße“ ausdrückt (vgl. unter „www.duden.de“, Suchbegriff: „top“). Die zweite Komponente „[X.]“ ist ein altes [X.] Adjektiv mit der Bedeutung „Milch gebend“ (vgl. unter „www.duden.de“, Suchbegriff: „[X.]“). Sie findet sich in heute gebräuchlichen Begriffen der [X.] Sprache wie „Melkschemel“, „Melkmaschine“ sowie „[X.]en“. Sie stehen alle mit der Milchgewinnung im Zusammenhang, so dass sich den von den gegenständlichen Waren und Dienstleistungen angesprochenen Fachleuten auf dem Gebiet der Milchwirtschaft der Sinngehalt des Adjektivs „[X.]“ auch dann erschließt, wenn sie es in Alleinstellung noch nicht kennen sollten. Damit werden die Verkehrskreise der Kombination „[X.]“ unschwer und ohne analysierende Betrachtungsweise die Aussage „in hohem Maße Milch gebend“ entnehmen.

Das Anmeldezeichen weist keine Besonderheiten in syntaktischer oder semantischer Hinsicht auf, die es als ungewöhnlich erscheinen lassen und das Verständnis des Verkehrs im Sinne von „in hohem Maße Milch gebend“ in Frage stellen. Insbesondere ist ihm die werbeübliche Praxis bekannt, das Präfix „Top-“, ebenso wie die Schlagwörter „super“ oder „mega“, mit einem anderen Wort zu verbinden (vgl. hierzu auch BPatG 30 W (pat) 44/10 – [X.]MAP; 30 W (pat) 36/07 – [X.]). So tritt es ihm in einer Fülle von Kombinationen mit Adjektiven wie „topgepflegt“, „topinnovativ“ oder „topqualifiziert“ gegenüber. Auch der Umstand, dass es sich bei „[X.]“ um eine Wortneuschöpfung handelt, die lexikalisch nicht nachweisbar ist, begründet als solcher nicht die Eigenart des [X.] (vgl. hierzu auch BPatG 26 W (pat) 4/15 – Primesingels).

Soweit die Anmelderin in Bezug auf den ersten [X.] „[X.]“ vorgetragen hat, dieser bezeichne vornehmlich ein Bekleidungsstück, erweist sich eine solche Annahme als fernliegend. Zum einen stehen die verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen mit Bekleidung in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Zum anderen kommt „[X.]“ aufgrund seiner Stellung innerhalb des [X.] nicht die Funktion eines Substantivs, sondern – wie oben ausgeführt – eines Präfixes zu.

b) Unter Zugrundelegung obiger Bedeutung weist die Kombination „[X.]“ nur darauf hin, dass die von der Zurückweisung umfassten Waren und Dienstleistungen der Gewinnung von besonders viel Milch dienen. So handelt es sich bei den Waren „Chemische Präparate zur Behandlung von Futtermitteln und Getreide und für veterinärmedizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate für Tiere; veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate und Artikel“ der Klasse 5 um Stoffe, die dem Futter beigemischt oder dem milchgebenden Tier direkt zugeführt werden. Damit kann die Gesundheit beispielsweise von Kühen, Schafen oder Ziegen gesteigert und deren körpereigene Milchproduktion nicht nur angeregt, sondern auch erhöht werden.

Entsprechendes gilt für die Waren „Futtermittel; Tiernahrung; Kraftfutter; Futtermehle; Viehfutter; Futterkalk; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; [X.]; [X.] [nicht für medizinische Zwecke]“ der Klasse 31. Sie nimmt das Tier oral auf und entnimmt ihnen die für die Milchproduktion erforderlichen Substanzen. Hierbei spielt insbesondere das Eiweiß in der Nahrung eine besondere Rolle, da es ein wichtiger Baustein der später gewonnenen Milch ist. Je höher die Qualität des in der Klasse 31 beanspruchten Futters, desto mehr Milch wird das damit versorgte Tier geben.

Die weiterhin verfahrensgegenständlichen „Handelsdienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste, nämlich Einzel und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Futtermittel, Tiernahrung, Kraftfutter, Futtermehle, Viehfutter, Futterkalk, [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] [nicht für medizinische Zwecke], chemische Präparate zur Behandlung von Futtermitteln und Getreide und für veterinärmedizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel und Vitaminpräparate für Tiere, veterinärmedizinische Erzeugnisse, Präparate und Artikel“ der Klasse 35 können wiederum Waren mit der vorgenannten Zweckbestimmung zum Gegenstand haben. Es handelt sich auch hier um Futter oder Arzneimittel, die darauf angelegt sind, dass die Tiere eine hohe Milchleistung erreichen.

c) Die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Etwaige Entscheidungen über (unterstelltermaßen) ähnliche Anmeldungen sind zwar, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht. Sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.], [X.], 667 – [X.] u. [X.] [[X.]]). Da das [X.] die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zutreffend bejaht hat, kommt es auf die weiteren Voreintragungen nicht an, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen für die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.] [X.], 667 – [X.] u. [X.] [[X.]]; [X.] 2011, 230 – [X.]; [X.], 349 – [X.] Rätsel Woche; [X.], 276 – Institut der Nord[X.] Wirtschaft e.V.).

2. Ob der Eintragung des [X.] darüber hinaus auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht, kann auf Grund vorstehender Ausführungen im Ergebnis dahinstehen.