Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2013, Az. XII ZR 133/11

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]ES VOLKES

URTEIL
XII ZR 133/11
Verkündet am:

26.
Juni 2013

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 242 [X.], 1578, 1578 b, 1581, 1613; ZPO §§
308, 559 Abs.
1; HUÜ
73 Art.
8; [X.] Art.
2, 3 Abs.
1, 5, 18; [X.] Art.
15, 76
a)
[X.]as Begehren eines Ehegatten, die Auflösung des Scheidungsverbundes vor einer abschließenden Entschei-dung über eine Folgesache in der Rechtsmittelinstanz zu verhindern, vermag die für ein Rechtsmittel gegen den Scheidungsausspruch erforderliche Beschwer nicht zu begründen (im [X.] an [X.]surteil vom 26.
November 1986

IVb
ZR
92/85
-
FamRZ 1987, 264).
b)
[X.]ie erstmals in der Revisionsinstanz erhobene Einrede nach Art.
5 [X.] ist vom Revisionsgericht zu berück-sichtigen, wenn die Anwendung des [X.] und des danach berufenen [X.] auf einem Verfahrensfehler beruht, die der Einrede zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig sind und auch die weiteren Voraussetzungen vorliegen, die eine ausnahmsweise Berücksichtigung neuer Tatsachen nach der Rechtsprechung des [X.] in der Revisionsinstanz zulassen (im [X.] an [X.]surteile vom 14.
Oktober 2009
XII
ZR
146/08

FamRZ 2009, 1990 Rn.
27 und vom 21.
November 2001

XII
ZR
162/99
amRZ 2002, 318, 319 mwN).
c)
Gibt der aus dem Ausland stammende Unterhaltsberechtigte ehebedingt seine Erwerbstätigkeit auf und wird er später erwerbsunfähig, so ist die fiktive Rente wegen
Erwerbsunfähigkeit nach Rückkehr in sein Heimatland so zu bemessen, als hätte er dort bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit durchgehend gearbeitet und einen entsprechenden Rentenanspruch erworben (im [X.] an [X.]surteil vom 16.
Januar 2013

XII
ZR
39/10
FamRZ 2013, 534 Rn.
24).
d)
Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach §
1581 [X.] ist ein Erwerbstätigkeitsbo-nus nicht zu berücksichtigen.
[X.], Urteil vom 26. Juni 2013 -
XII ZR 133/11 -
OLG Stuttgart

[X.]

-
2
-
[X.]er XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
Mai 2013
durch den
Vorsitzenden
Richter [X.]ose,
die Richterin
Weber-Monecke
und
die Richter [X.]r.
Klinkhammer, Schilling und [X.]r.
Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
[X.]ie Revision der Antragsgegnerin gegen den [X.] (Ziffer
I
1 des Tenors) des Urteils des 17.
Familiensenats des [X.] vom 22.
November 2011 wird verworfen.
Auf die Revisionen der [X.]en wird das vorgenannte Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel im folgenden Umfang aufgehoben:

auf die Revision der Antragsgegnerin im Tenor zu Ziffer
I
3, so-weit darin zu
ihrem Nachteil erkannt worden ist
und

auf die Revision des Antragstellers
im Tenor zu Ziffer
I
4, soweit darin zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

-
3
-
Tatbestand:
[X.]ie Antragsgegnerin begehrt von dem Antragsteller in einem Schei-dungsverbundverfahren nachehelichen Unterhalt sowie einen vermögensrecht-lichen Ausgleich.
[X.]er Antragsteller ist [X.] Staatsangehöriger; die Antragsgegnerin ist Staatsangehörige [X.]. [X.]ie [X.]en heirateten am 29.
Juni
1990. Zwei Tage zuvor schlossen sie einen notariellen Ehevertrag. [X.]ieser hat
unter anderem folgenden Inhalt:
"§
1
Gütertrennung
Wir wollen in Gütertrennung leben und schließen deshalb den ge-setzlichen Güterstand .
[X.]er Ehegatte, der den Haushalt versorgt, die Kinder betreut oder dem anderen im Beruf oder Gewerbe hilft, hat Anspruch darauf, dass der andere ihm regelmäßig einen
angemessenen Betrag zur freien Verfügung stellt. Hat ein Ehegatte im
Beruf oder Gewerbe des anderen erheblich mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt, so hat er dafür Anspruch auf an-gemessene Entschädigung, sofern diese Entschädigung nicht im Rahmen eines Arbeits-
oder Gesellschaftsvertrages separat ge-leistet wird.
§
2
Nachehelicher Unterhalt
1
2
-
4
-
2.1 Wir verzichten gegenseitig auf jeglichen Unterhalt nach der Scheidung. [X.]ieser Verzicht gilt jedoch nur, wenn beide Ehegatten bis zum [X.]punkt des [X.] berufstätig waren und keine gemeinsamen natürlichen oder adoptierten minderjährigen Kinder vorhanden sind.
2.2 Hat ein Ehegatte wegen Kindererziehung seinen Beruf zeit-weise nicht ausgeübt, so ist ihm Unterhalt zu zahlen, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemisst, wenn er durch die Erziehung der Kinder bedingt in seinem Beruf noch nicht oder nicht voll tätig ist. [X.]ieser Unterhalt ist so lange zu zahlen, bis sich der Ehegatte ohne Gefährdung der Kindererziehung und des [X.] selbst unterhalten kann. Sollte sich diese Vereinbarung anlässlich der Ehescheidung als unwirksam erweisen, so [X.] sich die Ehegatten, eine entsprechende angemessene Scheidungsvereinbarung unter Berücksichtigung vorgenannter

"
[X.]ie [X.]en lebten bis zu ihrer Trennung im Oktober 2005 gemeinsam in [X.]eutschland. Anschließend verzog die Antragsgegnerin in die [X.]. Aus der Ehe ist ein im [X.]ezember 1990 geborener
Sohn hervorgegangen, der
bei der Antragsgegnerin lebt.
[X.]ie Antragsgegnerin arbeitete bis zur Eheschließung
in [X.] als Personalberaterin
und erzielte zuletzt einen Bruttolohn von 6.400
[X.]
([X.]). Nach der Heirat
war
sie im Unternehmen
des Antragstellers als geringfügig Beschäftigte angestellt.
[X.]er Antragsteller zahlte ihr ab Oktober 1990 neben Lohn und Haushaltsgeld monatliche Beträge in Höhe von 256

bis 3
4
-
5
-
350

"zur freien Verfügung"
bezeichnet waren. [X.]ie Antragsgegnerin übernahm die Betreuung des gemeinsamen Kindes und die Haushaltsführung. Sie ist erwerbsunfähig.
[X.]er Antragsteller ist Geschäftsführer und zu 49
% Gesellschafter der E.

GmbH. Er ist seit Januar 2005 Präsident der Handwerkskammer S.

. Zudem ist er Mitglied des Aufsichtsrats
der [X.] S.

und der S.

I.

Gruppe.

[X.]as Amtsgericht hat die Ehe mit Zustimmung der Antragsgegnerin ge-schieden. Ferner hat es den öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleich durch-geführt und dabei auf das [X.] der Antragsgegnerin [X.] von monatlich 61

[X.]ezember 2005 übertra-gen. Zudem hat es den Antragsteller unter Anwendung [X.] Rechts zur Zahlung monatlichen nachehelichen Unterhalts in Höhe von 2.903

n-schließlich Mai 2012 sowie ab Juni 2012 in Höhe von dann noch 2.056

verur-teilt. Ferner hat es den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin einen einmaligen Betrag von 51.366

zuzüglich
Zinsen zu zahlen. Auf die Berufun-gen der [X.]en hat das [X.] den Ehegattenunterhalt auf monat-lich 3.081

(davon 549

als Alters-
und 556

als Kranken-
und Pflegevorsor-geunterhalt) heraufgesetzt und die Einmalzahlung auf 46.261

zuzüglich
Zin-sen reduziert. Im Übrigen hat es den Scheidungsausspruch und die Entschei-dung zum Versorgungsausgleich bestätigt.
Hiergegen wenden sich die [X.]en mit ihren vom Berufungsgericht zu-gelassenen Revisionen. [X.]abei wendet sich der Antragssteller gegen die [X.] zur Zahlung nachehelichen Unterhalts und des [X.] von 46.261

e Antragsgegnerin wendet sich gegen den Ausspruch der Ehe-5
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7
-
6
-
scheidung. Sie begehrt zudem die Zahlung höheren nachehelichen Unterhalts, ausgeurteilt in [X.].

Entscheidungsgründe:
[X.]ie Revision des Antragstellers ist zulässig und teilweise begründet. [X.]ie Revision der Antragsgegnerin ist teilweise unzulässig und

soweit sie zulässig ist

ebenfalls nur teilweise begründet.
Auf das Verfahren ist gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis zum 31.
August 2009 geltende Prozessrecht anzuwenden, weil das Verfahren vor diesem [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. [X.]sbeschluss vom 3.
Novem-ber 2010

XII
ZB
197/10

FamRZ 2011, 100 Rn.
10).

A.
[X.]ie Revision der Antragsgegnerin gegen den Scheidungsausspruch ist unzulässig, weil die Antragsgegnerin insoweit nicht beschwert ist.
1. Zwar ist ein zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Ehe eingelegtes Rechtsmittel auch ohne formelle Beschwer des Rechtsmittelführers zulässig.
Aus dem Ausnahmecharakter dieses Grundsatzes folgt jedoch, dass der Rechtsmittelführer in diesem Fall das Ziel der Aufrechterhaltung der Ehe ein-deutig und vorbehaltlos verfolgen muss ([X.]surteil vom 26.
November 1986

IVb
ZR
92/85
-
FamRZ 1987, 264, 265).
[X.]iese Voraussetzung
ist hier nicht erfüllt.
[X.]ie Antragsgegnerin möchte sich im Rahmen einer Eventual-[X.]revision die Rücknahme ihrer Zu-8
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7
-
stimmung zur Scheidung bzw. ihres eigenen Scheidungsantrags
für den Fall vorbehalten, dass im Revisionsverfahren Folgesachen zu ihrem Nachteil ent-schieden würden. [X.]amit fehlt es an einem vorbehaltlosen Festhalten an der bestehenden Ehe.
[X.]eshalb kann dahinstehen, ob insoweit schon die Berufung unzulässig war.
2.
Soweit die Antragsgegnerin rügt, die Formulierung des Scheidungs-ausspruchs lasse nicht erkennen, auf wessen Antrag die Scheidung erfolgt sei, fehlt es ebenfalls an einer Rechtsbeeinträchtigung.
[X.]ie Rechtsordnung knüpft keine Folgen daran, ob die Scheidung auf den
Antrag des einen oder des anderen Ehegatten ausgesprochen wird ([X.]sur-teil vom 26.
November 1986

IVb
ZR
92/85
-
FamRZ 1987, 264, 265).
Es ist weder substantiiert dargetan noch sonst ersichtlich, dass die fehlende Angabe im Tenor, auf wessen Antrag die Ehe geschieden worden ist
bzw. die Bezug-nahme des [X.]s auf die Begründung des [X.] im amtsgerichtlichen Urteil [X.]. §
629
a [X.]. §
540 ZPO, einer möglichen Anerkennung des Scheidungsurteils entgegenstehen könnte.
3.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin vermag schließlich auch ihr Wunsch, die Auflösung des Scheidungsverbundes
vor
einer abschlie-ßenden
Entscheidung über die Folgesachen zu verhindern, eine für die [X.] erforderliche Beschwer nicht zu begründen.
Zwar soll mit dem Scheidungsverbund erreicht werden, dass die Schei-dung erst dann ausgesprochen wird, wenn die mit ihr zusammenhängenden Folgefragen geklärt sind
(vgl. §
623 Abs.
1 ZPO, s.
jetzt §§
137 Abs.
1, 142 Abs.
1 FamFG). [X.]ieser Grundsatz gilt aber nur für die erste Instanz. [X.]enn ge-mäß §
629
a Abs.
2 ZPO können Folgesachen isoliert angefochten werden. Sind mehrere
Folgesachen angefochten, gilt der Scheidungsverbund nur noch 13
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-
8
-
für diese Folgesachen entsprechend §
623 Abs.
1 ZPO fort (vgl. [X.]/[X.] ZPO 27.
Aufl. §
629
a Rn.
6).

B.
[X.]ie Revisionen
der
[X.]en
haben in der Sache [X.]eils nur teilweise [X.], die Revision des Antragstellers, soweit er
sich gegen die Ausgleichszah-lung wendet,
und die Revision der Antragsgegnerin, soweit sie einen höheren Unterhalt begehrt.

I.
[X.]as Berufungsgericht
hat den Unterhaltsanspruch
auf §
2 des [X.] [X.]. Art.
125 [X.] ZGB gestützt. [X.]as hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Allerdings ist der vom [X.] zugesprochene Unterhalt nach dem
hier
anzuwendenden [X.] Sachrecht mindestens in der ausge-urteilten Höhe gerechtfertigt.
1. [X.]ie vom Berufungsgericht
vorgenommene Auslegung des Ehevertra-ges, nach der der von der Antragsgegnerin geltend
gemachte Krankheitsunter-halt nicht ausgeschlossen ist, ist entgegen der Auffassung des Antragstellers revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
a) [X.]as Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, nach dem Wortlaut von §
2 Ziffer
2.1 Satz
1 verzichteten die Vertragspartner zwar gegenseitig auf jegli-chen Unterhalt nach der Scheidung. [X.]ieser zunächst unbedingte Verzicht [X.] aber im Satz
2 stark eingeschränkt, nämlich auf den Fall, dass beide Ehe-gatten bis zum [X.]punkt des [X.] berufstätig gewesen und keine 17
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-
9
-
gemeinsamen minderjährigen Kinder vorhanden seien. [X.]amit seien schon nach dem Wortlaut Unterhaltsansprüche jedenfalls dann nicht mehr ausgeschlossen, wenn ein Ehegatte nicht bis zum [X.]punkt des [X.] berufstätig habe sein können. Sei in diesem [X.]punkt

wie hier

auch noch ein minderjähriges Kind vorhanden, gelte dies erst recht.
[X.]ie Gesamtumstände des Vertragsabschlusses zeigten vielmehr, dass die Eheleute den Fall der [X.] wegen Krankheit gar nicht be-dacht hätten. [X.]a dem [X.] keine bestimmte Regelung zu entnehmen sei, sei der Vertrag ergänzend dahin auszulegen, dass die Antragsgegnerin dem Grunde nach einen Anspruch auf Krankheitsunterhalt
habe. Eine solche Auslegung sei auch angesichts des Umstandes, dass eine Krankheit regelmä-ßig schicksalsbedingt sei, nicht unbillig. Sie werde den Interessen beider [X.] gerecht, wenn die Ehegestaltung mit der Erziehung des gemeinsamen Kindes und der Aufgabe der gut dotierten Arbeitsstelle durch die Antragsgegne-rin bedacht werde.
b) [X.]iese Auslegung
hält den Angriffen der Revision des Antragstellers stand.
aa) [X.]ie Auslegung von Verträgen ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbe-halten. Seine Auslegung kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft [X.]n, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzli-che oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die [X.]enkgesetze oder all-gemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisions-verfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht, wobei die Auslegung auch ohne entsprechende Rüge vom Revisionsgericht zu überprüfen ist ([X.]surteile vom 25.
Januar 2012

XII ZR
139/09

[X.], 525 Rn.
30 und
[X.]Z 186, 1 =
[X.], 1238 Rn.
15 mwN).
21
22
23
-
10
-
bb) Gemessen hieran ist die vom [X.] vorgenommene Auslegung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Rüge der Revision ist die vertragliche Unterhaltsregelung bei dieser Auslegung auch nicht "sinnlos". [X.]enn mit der Regelung in §
2 Ziffer
2.1 haben die [X.]en
einen An-spruch auf eine Unterhaltsbemessung
nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.]
bei fort-dauernder Berufstätigkeit beider Ehegatten ausgeschlossen. Ohne diese Rege-lung müsste
derjenige Ehegatte mit dem höheren Einkommen dem anderen [X.]ifferenzunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen leisten.
2. [X.]as Berufungsgericht
hat den Unterhaltsanspruch allerdings zu Un-recht auf [X.] Sachrecht gestützt.
a) [X.]as Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, auf den [X.] sei nach Art.
2 des [X.] Protokolls über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.
November 2007 ([X.]. [X.] 2009 Nr.
L 331, S.
19 im Folgenden: [X.]/[X.]) [X.] Recht (Art.
125 [X.] ZGB) in Verbindung mit dem Ehevertrag anzuwenden. Im Übrigen ergäbe sich kein anderes Ergebnis, wenn [X.] Recht anzuwenden wäre. [X.]aher sei ein weiterer Hinweis entbehrlich gewesen.
[X.]ie Ehe sei nach [X.] Recht geschieden worden, Art.
17 Abs.
1 Satz
2, Art.
14 Abs.
1 Nr.
2 [X.][X.]. Gemäß Art.
8 [X.] Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare
Recht vom 2.
Oktober
1973 ([X.]l.
1986 II 837, im Folgenden: [X.] 1973/HUÜ 73) richte
sich der nacheheliche Unterhalt nach dem auf die Eheschei-dung angewandten Recht. [X.]as wäre hier [X.] Recht.
[X.]urch Beschluss des [X.] vom 30.
November
2009 sei das [X.]
gebilligt und festgelegt worden, dass
dieses ab 18.
Juni 2011 innerhalb der [X.] anzuwenden sei, selbst wenn es zu diesem 24
25
26
27
-
11
-
[X.]punkt noch nicht in [X.] getreten sei. Nach Art.
3 Abs.
1 [X.] sei für [X.]spflichten das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der unter-haltsberechtigten Person maßgebend. [X.]as sei hier die [X.], da die An-tragsgegnerin seit der Trennung der [X.]en am 19.
Oktober
2005 dort lebe.
[X.]er Anwendbarkeit des Protokolls stehe nicht entgegen, dass das [X.] schon vor dem 18.
Juni
2011 eingeleitet worden sei. In einem solchen Fall sei der [X.]raum maßgeblich, für den Unterhalt verlangt werde.
[X.] sei
auch, dass die [X.] dem Protokoll bisher nicht [X.] sei. Nach Art.
2 [X.] sei es auch dann anzuwenden, wenn das darin bezeichnete Recht dasjenige eines Nichtvertragsstaats sei. [X.]a die [X.] al-lerdings zu den [X.] gehöre, die dem [X.] 1973
beigetreten seien, werde mit Hinweis auf Art.
18 des Protokolls die [X.] vertreten, dass gegenüber diesen [X.] weiterhin die Bestimmungen jenes Übereinkommens
anzuwenden seien.
[X.]ieser Auffassung, die zu einer Einführung der Gegenseitigkeit führe, sei aber nicht zu folgen.
b) [X.]iese Ausführungen halten den Angriffen der Revision des [X.] im Ergebnis nicht stand.
Auf den geltend gemachten Unterhaltsanspruch ist [X.] Recht an-zuwenden. [X.]abei kann dahinstehen, ob das [X.]
im Ver-hältnis zur [X.] dem Grunde nach bzw. bezogen auf die entsprechenden [X.] auf den vorliegenden Fall grundsätzlich unanwendbar ist
und deshalb nach dem [X.] 1973 [X.] Recht Anwendung findet. [X.]enn
jedenfalls hätte sich der Antragsteller für den Fall einer etwaigen Anwendung des [X.]
erfolgreich auf Art.
5 [X.] berufen, womit ohnehin [X.] Sachrecht berufen wäre.
28
29
30
31
-
12
-
aa) Es ist umstritten, ob das [X.]
gegenüber [X.] überhaupt zur Anwendung
gelangt, weil die [X.] diesem Abkom-men (bislang) nicht beigetreten ist.
Gemäß Art.
15 der Verordnung ([X.]) Nr.
4/2009 des Rates über die [X.], das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen
und die Zusammenarbeit in [X.] vom 18.
[X.]ezem-ber 2008 ([X.].
[X.] 2009 Nr.
L
7, S.
1

im Folgenden: [X.]) bestimmt sich das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht für die Mitgliedsstaaten, die durch das [X.]
gebunden sind, nach jenem Protokoll. [X.]ie [X.] ist gemäß Art.
76 Abs.
3 seit dem 18.
Juni 2011 anwendbar. [X.]er Beschluss des Rates vom 30.
November
2009 über den Beitritt zum [X.]
(Art.
4, [X.]. [X.] Nr.
L 331, S.
17) sieht die innergemein-schaftliche Billigung des [X.], die Ermächtigung zu [X.] rechtsverbindlichen Unterzeichnung, die vorläufige Anwendung ab dem 18.
Juni 2011 sowie eine intertemporale Überleitungsregelung in Abweichung zum [X.]
vor ([X.] [X.] 2010, 196).
Ausweislich Art.
18 [X.] ersetzt dieses Protokoll
im Verhältnis zwischen den Vertragsstaa-ten das [X.] 1973.
[X.]a das [X.]
einerseits auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten anwendbar ist
(Art.
2 [X.]), die [X.] aber andererseits

anders als beim [X.] 1973

nicht beigetreten ist, ist streitig, ob das [X.]
gleichwohl auf die [X.] anwendbar ist.
[X.]ie herrschende Meinung in der Literatur stellt maßgeblich auf Art.
18 [X.] ab und lehnt deswegen eine Anwendung im Verhältnis
zur [X.] ab ([X.], 16; [X.] Internationales Scheidungsrecht 3.
Aufl. Rn.
136; 32
33
34
35
-
13
-
[X.]/Hohloch [X.] 13.
Aufl. Art.
18 [X.][X.] aF/UnthProt
Rn.
1; [X.]/Odendahl
FamRBint 2012, 11, 13; [X.] FPR 2013, 83, 87; [X.] [X.] 2010, 196, 200; [X.]/Thorn [X.] 72.
Aufl. Art.
18 HUntProt
Rn.
53).
[X.]ie Gegenmeinung stellt maßgeblich auf Art.
2
[X.] ab, wonach das von dem Übereinkommen bestimmte Recht unabhängig vom Erfordernis der Ge-genseitigkeit
anzuwenden ist, auch wenn es das Recht eines Nichtvertragsstaa-tes ist (vgl. [X.]/[X.]
FamRBint 2011, 62, 63;
s. auch BT-[X.]rucks. 17/4887 S.
53).
[X.]er [X.] ist zu einer abschließenden Beantwortung
dieser Streitfrage
nicht berufen. Mit der Ratifikation durch die [X.]
ist das [X.] Unterhaltsproto-koll
Teil der [X.]srechtsordnung geworden. Auslegungsfragen, die vor mitgliedsstaatlichen Gerichten entstehen, sind daher dem [X.]
Ge-richtshof
gemäß Art.
267 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] (A[X.]V) vorzulegen (vgl. dazu [X.]/[X.] [X.] 2011, 41, 47 und [X.]/[X.]ose [X.]as Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
9 Rn.
2).
Letztlich kann die Frage aber aus den unten zu
[X.]) dargestellten Grün-den dahinstehen.
bb) Auch kann die

ebenfalls streitige

Frage dahinstehen, ob das Pro-tokoll nach den entsprechenden Übergangsregelungen auf Unterhaltsverfahren Anwendung finden kann, die

wie hier

vor Anwendbarkeit der [X.], also vor dem 18.
Juni 2011, eingeleitet worden sind
(gegen eine Anwendung des [X.]
in Fällen, in denen das Verfahren vor dem 18.
Juni
2011 eingeleitet worden ist,
sprechen sich aus: [X.]immler/[X.] FPR 2013, 11, 12; [X.]/Hohloch [X.] 13.
Aufl. Art.
18 [X.][X.] aF/UnthProt
Rn.
1; [X.] 2012, 528, 529; [X.] [X.], 1509, 1510; [X.]/[X.] [X.]s Zivilprozess-
und Kollisionsrecht [Bear-36
37
38
-
14
-
beitung 2010]
Einleitung HUntStProt
Rn.
14; [X.]/[X.] FamRBint 2011, 62, 64).
[X.])
Unabhängig von den genannten umstrittenen Rechtsfragen ist
vorlie-gend im Ergebnis ohnehin [X.] Recht anzuwenden.
[X.] man eine Anwendung des [X.]
ab, wäre nach Art.
8 HUÜ
73 für die Unterhaltspflicht zwischen geschiedenen Ehegatten das auf die Scheidung angewandte Recht maßgebend. [X.]as ist

wie das Amts-gericht
für den vorliegenden Fall
zutreffend ausgeführt hat

gemäß Art.
17 Abs.
1 Satz
1 [X.][X.] [X.]. Art.
14 Abs.
1 Nr.
2 [X.][X.] [X.] Recht.
Bei unterstellter Anwendung des [X.]
ist im Er-gebnis ebenfalls [X.] Sachrecht auf
den Unterhaltsanspruch
anzuwen-den. Nach Art.
5 [X.] findet Art.
3 [X.], der für Unterhaltspflichten das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der berechtigten Person als maß-geblich anordnet, keine Anwendung, wenn eine der [X.]en sich dagegen wendet und das Recht eines anderen Staates, insbesondere des Staates ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, zu der betreffenden Ehe eine
engere Verbindung aufweist.
[X.]er Antragsteller hat sich auf Art.
5 [X.] berufen. [X.]ieser erstmals in der Revisionsinstanz geltend gemachte
Einwand ist vom [X.] deswegen zu be-rücksichtigen, weil die Anwendung des [X.]
und damit des [X.] [X.] auf einem Verfahrensfehler beruht und auch die [X.] Voraussetzungen vorliegen, die eine Berücksichtigung neuer Tatsachen in der Revisionsinstanz zulassen.
(1) [X.]er Antragsteller hat in der Revisionsinstanz ausdrücklich erklärt, dass er sich nach Art.
5 [X.] gegen die Anwendung [X.] Rechts wende.
39
40
41
42
43
-
15
-
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sind die Voraussetzungen des Art.
5 [X.] nach den vom Berufungsgericht
getroffenen Feststellungen er-füllt. Maßgeblich hierfür ist, dass das Recht eines anderen Staates, [X.] des Staates des
letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts
der Eheleu-te, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.
Hintergrund der als Einrede zu qualifizierenden Regelung des Art.
5 [X.] (vgl. zum Begriff OLG Köln FamRZ
2012, 1509, 1510; [X.]/Thorn [X.] 72.
Aufl. Art.
5 HUntProt Rn.
21; [X.] [X.] 2010, 196, 202 "kollisionsrechtliche Einrede") ist das Vertrauen eines Ehegatten in diejenige Rechtsordnung, der sich beide Eheleute während des Bestehens der Ehe unterstellt haben ([X.]immler/[X.] FPR 2013,11, 14).
[X.]anach ist [X.] Recht berufen. [X.]ie Eheleute haben 1990 in [X.]eutschland geheiratet
und bis zur Einleitung des Scheidungsverfahrens im [X.] 2005 in [X.]eutschland gelebt. [X.]er Antragsteller besitzt die [X.] Staatsangehörigkeit; das gemeinsame Kind hat die [X.] Staatsangehörig-keit mit seiner Geburt erworben (vgl. §
4 Abs.
1 [X.]). [X.]a die [X.]en
ihre Ehe 15
Jahre lang
in [X.]eutschland gelebt haben, weist das [X.] Recht zu ihrer Ehe eine deutlich engere Verbindung auf als das [X.] Recht. [X.]aran [X.] auch nichts, dass die Antragsgegnerin mittlerweile rund siebeneinhalb [X.] mit dem Kind in [X.] lebt. Im Hinblick auf die eindeutige Sachlage bedarf es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keiner Vorlage an den [X.]
Gerichtshof nach Art.
267 A[X.]V.
(2) [X.]ie erst in der Revisionsinstanz erhobene Einrede ist unter Berück-sichtigung der hier vorliegenden Besonderheiten zu beachten.
(a) Zwar ist gemäß §
559 Abs.
1 ZPO neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz grundsätzlich unbeachtlich. Nach ständiger Rechtsprechung 44
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-
16
-
des [X.] ist §
559 Abs.
1 Satz
1 ZPO allerdings einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen. [X.]er Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz
auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Ge-wicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des [X.] ge-wahrt bleiben. [X.]ann kann es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu [X.] sein, die vom Tatsachenausschluss betroffene [X.] auf einen [X.], gegebenenfalls
durch mehrere Instanzen zu führenden
Prozess zu [X.]. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbrin-gens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige [X.] her-beizuführen ([X.]surteile vom 14.
Oktober 2009

XII
ZR
146/08

FamRZ 2009, 1990 Rn.
27 und vom 21.
November 2001

XII
ZR
162/99

FamRZ
2002, 318, 319 mwN

hinsichtlich der Einrede der Verjährung offengelassen in [X.]Z 139, 214 =
NJW 1998, 2972, 2974).
(b) Gemessen hieran kann sich der Antragsteller in der Revisionsinstanz ausnahmsweise auf die Anwendung des Art.
5 [X.] berufen.
(aa) Zwar hätte der Antragsteller die Einrede bereits im instanzgerichtli-chen Verfahren erheben können; bei den ihr zugrunde liegenden Tatsachen handelt es sich also nicht um solche, "die sich erst während der [X.] ereignen". [X.]ass der Antragsteller die Einrede nicht früher erhoben hat,
beruht jedoch auf einem Verfahrensfehler des Berufungsgerichts. [X.]as [X.] hat nicht darauf hingewiesen, dass es seiner Entscheidung zum 48
49
-
17
-
Unterhaltsrecht das [X.]
und damit [X.] Sachrecht zugrunde legen werde. [X.]amit liegt ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG vor.
Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht aus §
139 ZPO liegt vor, wenn das Berufungsgericht

wie hier

überraschend ausländisches Recht anwendet, die [X.]en ihren Ausführungen dagegen ausschließlich [X.] Recht [X.] gelegt haben und das Revisionsgericht an die Entscheidung des Berufungs-gerichts über Bestehen und Inhalt des ausländischen Rechts gebunden ist ([X.] Urteil vom 19.
[X.]ezember 1975

I
ZR
99/74

NJW 1976, 474). [X.] muss gelten, wenn das der Anwendung ausländischen Rechts vorge-schaltete Kollisionsrecht den [X.]en
die Möglichkeit einräumt, die Anwendung der entsprechenden Kollisionsnorm mittels einer Einrede zu verhindern.
Gemessen hieran hätte das Berufungsgericht
auf die beabsichtigte An-wendung des [X.]
und damit des [X.] Rechts hinweisen müssen. Nachdem das Amtsgericht den Unterhaltsanspruch nach [X.]
Recht beurteilt hatte, hat das Berufungsgericht
in seinem der [X.] Entscheidung vorangegangen Hinweisbeschluss den [X.]en mitge-teilt, den Unterhaltsrechtsstreit nach der ehevertraglichen Regelung in Verbin-dung mit §
1572 [X.] und damit nach [X.] Recht entscheiden zu wollen, was die [X.]en

soweit ersichtlich

nicht anders gesehen haben. [X.]eshalb konnten sie nicht damit rechnen, dass das Berufungsgericht [X.] Recht anwenden würde.
[X.]er Antragsteller
hat in seiner Revision zudem dargetan, dass er bei entsprechendem Hinweis die Einrede aus Art.
5 [X.] erhoben hätte.
(bb) Verwehrte man dem Antragsteller in einem Fall wie dem vorliegen-den
die Möglichkeit, in der Revisionsinstanz eine entsprechende Einrede zu erheben, wäre dies für ihn letztlich nicht hinnehmbar. [X.] der [X.] die Einrede des Antragstellers im Revisionsverfahren nicht, müsste er die Fra-50
51
52
-
18
-
ge, welches Recht anzuwenden ist, dem [X.] Gerichtshof
vorlegen. Käme dieser zu dem
Ergebnis, dass das [X.]
nicht an-zuwenden ist, wäre über Art.
8 HUÜ 73
das auf die Scheidung angewandte Recht, also [X.] Recht maßgebend. Würde der [X.] Gerichtshof
entscheiden, dass das [X.]
vorliegend anzuwenden sei, ist

jedenfalls im Revisionsverfahren

davon auszugehen, dass sich der [X.] im anschließenden Instanzverfahren auf Art.
5 [X.] berufen würde mit der Folge, dass ebenfalls [X.] Recht anzuwenden wäre. [X.]ies würde das Verfahren unnötig in die Länge ziehen und weitere Kosten verursachen, obgleich die der Einrede zugrunde liegenden Tatsachen unstreitig sind und vom [X.] ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden können.
3. [X.]er vom Berufungsgericht
aufgrund der getroffenen Feststellungen zugesprochene Krankheitsunterhalt ist entgegen der Auffassung des Antrag-stellers mindestens in der ausgeurteilten Höhe auch nach [X.] Recht gerechtfertigt, und zwar aus §
1572 [X.] [X.]. dem Ehevertrag.
Zu Recht rügt die Antragsgegnerin indes, dass hiernach auch ein höherer Unterhalt als zuge-sprochen möglich ist, weshalb ihre Revision

anders als die des Antragstellers

insoweit Erfolg hat.
a) Zum Unterhalt hat das Berufungsgericht
ausgeführt, unter Berücksich-tigung der Wertung in §
2 Ziffer
2.1 (kein Unterhalt bei voller Berufstätigkeit) und des Umstandes, dass beide [X.]en bei Eheschließung in Ausbildungsberufen gearbeitet hätten, sei der Vertrag so auszulegen, dass sich der Ehegatte selbst unterhalten könne, wenn er wieder ohne Nachteil den eigenen oder einen gleichwertigen Beruf ausüben könne. [X.]ann bilde die Fähigkeit, sich aus dem erlernten Beruf zu unterhalten,
sowie das daraus erwirtschaftete Gehalt die Grenze und das Maß eines Unterhaltsanspruchs.
53
54
-
19
-
[X.]a der kranke
Ehegatte aber regelmäßig auch ohne Ehe krank gewor-den wäre, sei der Anspruch auf dasjenige beschränkt, was dieser Ehegatte we-gen der Kindererziehung bis zur Erkrankung nicht habe erwirtschaften können und was ihm heute deshalb an Rente wegen (voller) Erwerbsminderung fehle. [X.]as begründe einen Anspruch der Antragsgegnerin auf einen nachehelichen Unterhalt in Höhe der [X.]ifferenz aus ihren tatsächlichen Rentenansprüchen we-gen voller Erwerbsminderung und denjenigen, die
sie ohne die Eheschließung

bei fiktiver
voller Erwerbstätigkeit bis zum Eintritt ihrer Erwerbsunfähigkeit

hätte. [X.]enn nach allen vorliegenden Anhaltspunkten wäre die Antragsgegnerin ohne Eheschließung in [X.] geblieben und hätte dort weiterhin gearbei-tet. Sie habe aufgrund der Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit und der damit [X.] Einstellung der Zahlung von Beiträgen an die [X.] Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHV)
gegenwärtig keine Rentenansprüche in [X.].
Bei Fortführung der Erwerbstätigkeit bei der A.

in [X.] hätte die Antragsgegnerin dagegen einen Rentenanspruch aus Betriebsrente sowie aus der staatlichen Invalidenrente in Höhe von umgerechnet mindestens 3.790

des Rentenalters von 64
Jahren geltend machen. [X.]a sie in der Bundesrepublik [X.]eutschland nie erwerbstätig gewesen sei, habe sie auch hier keinen Anspruch auf Rente wegen geminderter Erwerbsfähigkeit (§
43 Abs.
2 Nr.
2, 3 SGB
VI).
[X.]er Umstand, dass die Antragsgegnerin sich vor Eintritt der Erwerbsun-fähigkeit nicht wieder in das Arbeitsleben integriert habe, sei nicht maßgeblich, weil die Ehe tatsächlich über den Bestand des Zusammenlebens, also 15
Jahre
lang, so gelebt worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass die unterlassene Vor-sorge für den eingetretenen Fall der krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit seitens der Antragsgegnerin allein in deren Verantwortungsbereich falle.
55
56
57
-
20
-
[X.]er Antragsteller sei für den Bedarf der Antragsgegnerin nicht in vollem Umfang leistungsfähig. Ihm müsste im Wesentlichen die Hälfte seiner bereinig-ten Einkünfte verbleiben. Als Einkommen des Antragstellers sei das Gehalt aus seiner Geschäftsführertätigkeit bei der N.

GmbH, hälftig die Einkünfte aus der ehrenamtlichen Tätigkeit als Präsident der Handwerkskammer und als Auf-sichtsrat der [X.], Einkünfte aus Kapitalanlagen sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung aus den Immobilien B.

zugrunde zu legen.
[X.]ie Einkünfte als Präsident der Handwerkskammer seien als überobliga-torische Tätigkeit nur zur Hälfte zu berücksichtigen
(=
21.976

. [X.]as Amt sei neben der vollschichtigen Tätigkeit als Geschäftsführer des Familienbetriebs überobligatorisch. Es erfordere insbesondere im [X.] und im Frühjahr einen nicht zu vernachlässigenden Arbeitsaufwand von bis zu zwei Tagen pro Woche.
Gleiches gelte für die Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit bei der [X.]. [X.]ie Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit für die S.

I.

Gruppe, die der Antragsteller erst seit Mitte des Jahres 2008 ausübe, seien dagegen nicht anrechenbar. [X.]iese
Tätigkeit beruhe auf dem persönlichen Engagement des Antragstellers. [X.] seien die Mieteinkünfte aus den Immobilien in der B.

.
[X.]ie Kranken-
und Pflegeversicherungsbeiträge der Antragsgegnerin ein-schließlich des Selbstbehalts seien vom
Antragsteller zu bezahlen, da die An-tragsgegnerin mindestens in dieser Höhe Krankenversicherungsbeiträge auch in [X.] zahlen müsste, um angemessen versichert zu sein. Es sei zu-dem angemessen, dem Antragsteller einen Betrag
in Höhe von 10
% aus [X.] zu belassen.

58
59
60
-
21
-
Unter Berücksichtigung eines Altersvorsorgeunterhalts von 548,65

das Berufungsgericht ein verbleibendes bereinigtes Einkommen des [X.] von 3.835,78

% in Abzug gebracht und von dem ver-bleibenden Betrag von 3.452,20

der Antragsgegnerin ermittelt, das bedeutet: [X.] (1.726,10

), zuzüglich
Altersvorsorgeunterhalt
(548,65

), zuzüglich
Krankenversicherung für die Antragsgegnerin (525,69

zuzüglich
Pflegeversicherung für die An-tragsgegnerin (30,51

zuzüglich
von der Antragsgegnerin in [X.] zu zahlenden Steuern
(125

) und schließlich
zuzüglich
Selbstbehalt für die Kran-kenversicherung der Antragsgegnerin (125

). [X.]araus hat das Berufungsgericht
einen Gesamtunterhaltsanspruch von 3.080,95

errechnet.
[X.]er Unterhaltsanspruch sei gegenwärtig nicht zu begrenzen. Nach [X.] Recht sei die Ehedauer mit 15
Jahren lang und [X.]. [X.]ie Antragsgegnerin habe über die gesamte [X.] das gemeinsame Kind großgezogen
und ihre Verdienstmöglichkeiten aufgegeben. Sie könne aufgrund ihrer Krankheit nicht mehr für sich selbst aufkommen. Auch die lange Tren-nungszeit führe nicht zu einer Begrenzung.
Eine Herabsetzung nach [X.] Recht schiede
aus, weil sich der Unterhaltsanspruch bereits am angemessenen Lebensstandard orientiere, den die Antragsgegnerin im Falle einer vollen Erwerbsminderung seit 1995 in [X.]

also ohne die Ehe

erworben hätte.
Ebenso wenig käme derzeit eine Befristung nach [X.] Recht ge-mäß §
1578
b Abs.
2 [X.] in Betracht. Als [X.]punkt einer möglichen Herabset-zung oder zeitlichen Begrenzung des Unterhalts komme das Erreichen des ge-setzlichen Rentenalters der Antragsgegnerin mit 64
Jahren (in [X.]) in 61
62
63
64
-
22
-
Betracht. [X.]ann zu erwartende Einkünfte seien heute nicht hinreichend bekannt und hingen auch nicht bloß vom [X.]ablauf ab.
b) [X.]ies hält den Angriffen der Revisionen nicht in allen Punkten stand.
aa) [X.]er Revision des Antragstellers bleibt insoweit allerdings der Erfolg versagt.
(1) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht
der Antrags-gegnerin, die nach revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden und von dem Antragsteller auch nicht angegriffenen Feststellungen erwerbsunfähig ist, einen Krankheitsunterhaltsanspruch
i.S.d.
§
1572 Nr.
1 [X.] [X.].
dem Ehevertrag zuerkannt hat.

(2) Soweit das Berufungsgericht
den Bedarf der Antragsgegnerin nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen
gemäß §
1578 Abs.
1 Satz
1
[X.], sondern im Ergebnis nach ihrem angemessenen Lebensbedarf bemessen hat, ist die entsprechende Auslegung des Ehevertrages weder von den [X.]en gerügt
noch revisionsrechtlich zu beanstanden.
[X.]anach bemisst sich ihr Bedarf nach den Einkünften, die sie ohne Ehe und Kindererziehung hätte. Nach den vom Berufungsgericht
in tatrichterlicher Verantwortung getroffenen und von keiner der [X.]en beanstandeten [X.] bezöge die Antragsgegnerin in [X.]
eine Invalidenrente von [X.] jedenfalls 3.790

bis zum Eintritt der Er-werbsunfähigkeit
erwerbstätig geblieben wäre.
[X.]abei ist das Berufungsgericht
unter Berücksichtigung des vorehelich er-zielten Einkommens der Antragsgegnerin von dem Höchstbetrag der [X.] von 27.360
[X.] im Jahr ausgegangen. [X.]ieser Rente hat es eine fiktive betriebliche Rente hinzugerechnet.
Auch die betragsmäßige Ermittlung der Be-65
66
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68
69
70
-
23
-
triebsrente ist von den Revisionen weder angegriffen noch sonst revisionsrecht-lich zu beanstanden.
Allerdings ist die Steuerlast für die (fiktiven) [X.] nach dem für Alleinstehende maßgeblichen Grundtarif zu berechnen.
[X.]a es allein um die Frage geht, welches Einkommen die
Antragsgegnerin ohne Ehe und Kinderer-ziehung erzielte, ist fiktiv auf den für Alleinstehende zutreffenden Steuertarif abzustellen (vgl. [X.]sbeschluss vom 5.
[X.]ezember 2012

XII
ZB
670/10

FamRZ 2013, 274 Rn.
32 zur Anwendung der Steuerklasse
I ohne Kinderfreibe-trag).
[X.]ann verbleiben der Antragsgegnerin nach den Feststellungen des [X.]s 3.790

nach dem maßgeblichen Steuertarif
offengelassen hat, vermag der Revision des [X.]s indes nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil das Berufungsgericht we-gen der nach seiner Auffassung nur eingeschränkten
Leistungsfähigkeit des Antragstellers ohnehin nur einen deutlich unter diesem Bedarf liegenden [X.] zugesprochen hat.
(3) [X.]ie [X.] des Antragstellers, das Berufungsgericht hätte im Rahmen der Leistungsfähigkeit die Einkünfte aus seiner ehrenamtlichen Tätigkeit als Präsident der Handwerkskammer, seiner Aufsichtsratstätigkeit bei der [X.]
und den [X.] aus den Immobilien B.

nicht berück-sichtigen dürfen, weil diese auf einem
in der Ehe nicht angelegten Karriere-sprung beruhten bzw. die Immobilien erst nach gescheiterter Ehe angeschafft worden seien, gehen fehl.
[X.]ie Revision verkennt, dass es für die Frage der Leistungsfähigkeit

anders als im Rahmen der [X.] nach §
1578 Abs.
1 Satz
1 [X.] (vgl. hierzu [X.]/[X.]
[X.]as Unterhaltsrecht in der familienrichterli-chen Praxis 8.
Aufl. §
4 Rn.
477)

nicht darauf ankommt, was in der Ehe ange-71
72
73
-
24
-
legt ist. Maßgeblich für die Beurteilung sind vielmehr alle eheprägenden und nicht prägenden Einkünfte ([X.]/[X.] [X.]as Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
4 Rn.
969; vgl. zur Berücksichtigung von [X.] aus einem nachehelichen Karrieresprung [X.]surteil [X.]Z 192, 45 =
[X.], 281 Rn.
47).
(4) [X.]as Berufungsurteil hält den Angriffen
der Revision des [X.] auch insoweit stand, als das Berufungsgericht
zum gegenwärtigen [X.]-punkt eine Begrenzung des Unterhalts
nach §
1578
b [X.]
abgelehnt hat.
(a) Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs
auf den angemessenen
Lebensbedarf scheidet schon deshalb aus, weil sich der Unterhaltsanspruch
bereits nach diesem Bedarf bemisst. Nach ständiger Rechtsprechung des Se-nats besteht der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach §
1578
b [X.] regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des
nachehelichen Unterhalts bildet, in dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte (s. etwa [X.]surteil vom 4.
August 2010

XII
ZR
7/09

[X.], 1633 Rn.
32). Maßgeblich ist danach die (fiktive) Invalidenrente, die die Antragsgeg-nerin bei fortdauernder Beschäftigung in [X.] erzielen würde.
(b) Eine Befristung kommt entgegen der Auffassung der Revision des Antragstellers vor allem deshalb nicht in Betracht, weil der vom Berufungsge-richt
zugesprochene Unterhalt lediglich den ehebedingten Nachteil widerspie-gelt, der darin besteht, dass die Antragsgegnerin infolge der Rollenverteilung in der Ehe ihre Erwerbstätigkeit
aufgegeben hat.
(aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ([X.]surteil vom 2.
März 2011

XII
ZR
44/09

FamRZ 2011, 713 Rn.
20) kann sich ein [X.] Nachteil wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der Kindererziehung und 74
75
76
77
-
25
-
der Haushaltstätigkeit etwa dann ergeben, wenn deswegen die Voraussetzun-gen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind.
So liegt der Fall auch hier. Nach den revisionsrechtlich nicht zu bean-standenden und von der Revision im Übrigen auch nicht angegriffenen [X.] des Berufungsgerichts hat die Antragsgegnerin infolge der ehebedingten Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit
derzeit keinen Anspruch auf Invalidenrente. [X.]abei
braucht sich die Antragsgegnerin nicht auf einen Rentenbezug in [X.]eutschland verweisen zu lassen, da sie nach den Feststellungen des
[X.]s ohne Eheschließung und Kinderbetreuung in [X.] ver-blieben wäre (vgl. [X.]surteil
vom 16.
Januar 2013

XII
ZR
39/10

FamRZ 2013, 534 Rn.
24).
(bb) Zwar entfällt der sich hieraus
ergebende ehebedingte Nachteil re-gelmäßig mit dem Beginn der Altersrente (vgl. [X.]surteil vom 2.
März 2011

XII
ZR
44/09

FamRZ 2011, 713 Rn.
20). Allerdings gilt diese Einschränkung nur
für den Fall, dass durch den Versorgungsausgleich die von dem [X.] aufgrund der ehelichen Rollenverteilung erlittene Einbuße bei ihrer Altersvorsorge vollständig ausgeglichen worden ist (vgl. [X.]surteil vom 4.
August 2010

XII
ZR
7/09

[X.], 1633 Rn.
25).
Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin durch den Versorgungs-ausgleich indes
nur Rentenanwartschaften von 61

[X.]ies folgt daraus, dass die Altersvorsorge des
Antragstellers
als Selbständiger im Wesentlichen nicht dem Versorgungsausgleich unterfiel. [X.]amit ist deutlich, dass der Antragsgegnerin auch hinsichtlich
ihrer Altersversorgung erhebliche ehebedingte Nachteile verblieben sind
(vgl. auch [X.]surteil vom 4.
August 2010

XII
ZR
7/09

[X.], 1633 Rn.
25).

78
79
80
-
26
-
([X.]) Entgegen der Auffassung der Revision des Antragstellers kommt es für die Feststellung eines ehebedingten Nachteils auf seinen Vortrag, wonach die Antragsgegnerin jetzt einen Anspruch auf Erwerbsunfähigkeitsrente hätte, wenn sie absprachegemäß nach der "Kleinkindbetreuung"
wieder in das [X.] eingetreten wäre, nicht an.
Gemäß §
1578
b
[X.] ist auf die tatsächliche Gestaltung von [X.] und Haushaltsführung abzustellen. Bei den dort aufgeführten Kriterien handelt es sich um objektive Umstände, denen kein Unwerturteil und keine sub-jektive Vorwerfbarkeit anhaften, weshalb im Rahmen der Abwägung nach §
1578
b [X.] nicht etwa eine Aufarbeitung ehelichen Fehlverhaltens stattfin-det.
[X.]aher kann der unterhaltspflichtige Ehegatte nicht einwenden, dass er den Unterhaltsberechtigten während der Ehe zur Berufstätigkeit angehalten habe ([X.]surteile
vom 16.
Februar 2011

XII
ZR
108/09

FamRZ 2011, 628 Rn.
20 und vom 20.
Oktober 2010

XII
ZR
53/09

[X.], 2059 Rn.
27).
(dd) Ebenso geht der Einwand der Revision
fehl, die Antragsgegnerin habe die ihr nach dem Ehevertrag überlassenen Barmittel zum Aufbau einer entsprechenden Altersvorsorge einsetzen müssen.
Unbeschadet der rechtlichen Einordnung der Regelung in
§
1 Abs.
2 des Ehevertrages und der vom Berufungsgericht
bejahten Frage, ob die hieraus getätigten Zahlungen durch den Antragsteller unzulänglich waren, ergibt sich aus dem Vertrag eindeutig, dass der [X.]eilige Barbetrag der Antragsgegnerin zur freien Verfügung bzw. als Entschädigung zu leisten ist. [X.]emgemäß hat der Antragsteller in seiner Revision selbst ausgeführt, dem Begriff der "freien Verfü-gung"
wohne eine völlige [X.]ispositionsfreiheit inne; er
schließe eine Pflicht zur Rechenschaft gerade aus.
[X.]amit fehlt es aber an einer Obliegenheit der An-81
82
83
84
-
27
-
tragsgegnerin, diese Zahlungen für eine angemessene Altersversorgung einzu-setzen.
(ee) Bei fortbestehenden ehebedingten Nachteilen ist eine Befristung des nachehelichen Unterhalts regelmäßig nicht auszusprechen. Eine Befristung kommt dann nur unter außergewöhnlichen Umständen in Betracht ([X.]surteil vom 16.
Februar 2011

XII
ZR
108/09

FamRZ 2011, 628 Rn.
24), wofür nach den von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen nichts ersichtlich ist.
bb) [X.]emgegenüber hat die Revision der Antragsgegnerin teilweise [X.].
(1) Gemäß §
1581 [X.] darf der eigene angemessene Unterhalt
des Unterhaltspflichtigen nicht geringer sein als der an den [X.] zu leistende Betrag (vgl. [X.]surteil [X.]Z 192, 45 =
[X.], 281 Rn.
33
mwN).
Allerdings ist bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit

anders als beim Bedarf

kein [X.] in Abzug zu bringen (vgl. auch [X.]
in Scholz/[X.]/Motzer Praxishandbuch Familienrecht [Stand Januar 2013] H
132
f.; [X.]/[X.] [X.]er Unterhaltsprozess 5.
Aufl. Kap.
1 Rn.
1104
ff., 1106 unter Hinweis auf OLG [X.]üsseldorf FamRZ
1990, 1364, 1365).
Bei der Billigkeitsabwägung nach §
1581 [X.] ist das ge-samte unterhaltsrelevante Einkommen namentlich des Unterhaltspflichtigen einzubeziehen. [X.]as schließt auch Einkünfte aus einem nachehelichen Karriere-sprung ein (vgl. [X.]surteil [X.]Z 192, 45 =
[X.], 281 Rn.
47 mwN).
Ob eine Tätigkeit des Unterhaltspflichtigen hingegen als überobligato-risch zu qualifizieren ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. hierzu [X.]/[X.] [X.]as Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis
8.
Aufl. §
1
Rn.
828, 831 mwN). Ob und gegebenenfalls
in welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuzie-85
86
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88
-
28
-
hen ist, ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§
242 [X.]) aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ([X.]surteile vom 31.
Oktober 2012

XII
ZR
30/10

FamRZ 2013, 191 und [X.]Z 188, 50 =
FamRZ 2011, 454 Rn.
23
ff. mwN).
(2) [X.]iesen Grundsätzen zur Leistungsfähigkeit wird das Berufungsurteil nicht in jeder
Hinsicht gerecht.

(a) Zutreffend hat das Berufungsgericht
zwar
erkannt, dass der eigene angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen nicht geringer sein darf als der an den Unterhaltsberechtigten zu leistende Betrag.
(b) Allerdings vermag das Berufungsurteil die Nichtberücksichtigung der Einkünfte des Antragstellers
aus seiner Aufsichtsratstätigkeit bei der S.

I.

Gruppe nicht zu rechtfertigen. Entgegen der Auffassung des [X.] kommt es dabei nicht auf den Umstand an, dass er diese Tätigkeit erst nach der Trennung aufgenommen hat. [X.]enn bei der Leistungsfähigkeit geht es nicht um die Frage, ob es sich um eheprägende Einkünfte handelt. Vielmehr sind hier grundsätzlich alle Einkünfte zu berücksichtigen. [X.]eshalb ist es auch unerheblich, dass die Tätigkeit nach den getroffenen Feststellungen auf dem persönlichen Engagement des Antragstellers beruht. Eine (teilweise) Nichtbe-rücksichtigung dieser Einkünfte ließe sich allenfalls aus dem Gesichtspunkt ei-ner überobligatorischen Tätigkeit herleiten. Hierzu fehlt es indes an den erfor-derlichen Feststellungen.
(c) Soweit das Berufungsgericht
in Einklang mit dem Amtsgericht von den Einkünften des Antragstellers
aus seinem Amt als Präsident der [X.] und seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat der [X.] unter dem Gesichtspunkt einer überobligatorischen Tätigkeit [X.]eils nur die Hälfte [X.] gelegt hat, unterliegt diese Entscheidung dem tatrichterlichen Ermessen. Sie 89
90
91
92
-
29
-
ist vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen vertretbar. [X.]anach er-fordere die Nebentätigkeit insbesondere im [X.] und Frühjahr einen nicht zu vernachlässigenden Arbeitsaufwand von zwei Tagen pro Woche neben der Vollzeittätigkeit in seiner Funktion als Geschäftsführer. [X.]iese Erwägungen sind

wie der Antragsteller in seiner Revisionserwiderung zu Recht ausführt

aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.
(d) Allerdings hat das Berufungsgericht
zu Lasten der Antragsgegnerin einen auf Seiten des Antragstellers
bestehenden Wohnvorteil unberücksichtigt gelassen.
Nach den von dem Berufungsgericht
in Bezug genommenen Feststellun-gen des Amtsgerichts bewohnt der Antragsteller seit Januar 2009 ein in seinem hälftigen Miteigentumsanteil stehendes Haus. [X.]er Vorteil des mietfreien [X.] im eigenen Haus ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s grund-sätzlich als Gebrauchsvorteil
unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen (vgl. Se-natsurteile
vom 18.
Januar 2012

XII
ZR
177/09

[X.], 514
Rn.
29
und vom 5.
März 2008
XII
ZR
22/06
FamRZ 2008, 963 Rn.
11
ff. [X.]. mwN).
Auf die Frage, ob der Wohnvorteil eheprägend war, kommt es nach dem oben Gesagten nicht an.
(3) Soweit die Antragsgegnerin mit ihrer Revision die Tenorierung der Unterhaltsverpflichtung in [X.] begehrt, hat sie indes keinen [X.].
(a) Grundsätzlich kann der Unterhaltspflichtige allerdings aus Gründen der gegenseitigen Rücksichtspflicht verlangen, dass er die Geldrente in der be-treffenden Fremdwährung entrichten darf ([X.]sbeschluss vom 9.
Mai 1990

XII
ZB
133/88

FamRZ 1990, 992, 993; [X.]/[X.]ose [X.]as Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
9 Rn.
94).
93
94
95
96
-
30
-
(b) Zutreffend weist die Revisionserwiderung des Antragstellers [X.] darauf hin, dass einer Verurteilung in [X.] bereits §
308 Abs.
1 ZPO
entgegensteht.
Unstreitig hat die Antragsgegnerin beantragt, ihr den Unterhalt in Euro auszuzahlen. [X.]ass es sich hierbei um einen

von Amts wegen zu berichtigen-den

Schreibfehler handeln könnte, erscheint nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin bereits beim Amtsgericht beantragt hatte, den [X.] in Euro zu [X.], fernliegend.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s sind die in ausländischer Währung ausgedrückte Geldschuld (Valutaschuld) und eine auf die inländische Währung lautende Geldschuld nicht gleichartig. [X.]ementsprechend darf, wenn der Klage-antrag auf Zahlung in ausländischer Währung gerichtet ist, das Gericht nicht zur Zahlung in inländischer Währung verurteilen (vgl. [X.] Urteil vom 7.
April 1992

X
ZR
119/90

IPRax 1994, 366). Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, wenn

wie hier

der Klageantrag auf inländische Währung (Euro) gerichtet ist, im Ergebnis aber eine Verurteilung in ausländischer Währung gewünscht wird (s. auch [X.]/[X.]ose [X.]as Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Pra-xis 8.
Aufl. §
9 Rn.
94).

II.
Soweit das Berufungsgericht
der Antragsgegnerin einen Vermö-
gensausgleich
zugesprochen hat, hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision des Antragstellers nicht stand.
1. [X.]as Berufungsgericht
hat hierzu ausgeführt, der
Antragsgegnerin [X.] ein solcher Anspruch aus §
1 Abs.
2 des Ehevertrages zu.
[X.]ie
Situation der 97
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100
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Eheleute bei Vertragsschluss spreche dafür, dass mit dieser Regelung
dem Ehegatten, der aufgrund der Kindererziehung eigenes Vermögen nicht in dem Maße aufbauen könne, wie der arbeitende Ehegatte, jedenfalls auch eine Aus-gleichszahlung zum Zwecke der Vermögensbildung habe zugesichert werden sollen.
[X.]ie Regelung in §
1 Abs.
2 sei allerdings dahin auszulegen, dass in dem Betrag auch Taschengeld enthalten gewesen sei. [X.]er Betrag "zur freien Verfü-gung"
lege begrifflich nahe, dass die
Antragsgegnerin hierüber keine Rechen-schaft abzulegen habe. [X.]ie Verortung des Betrages unter der Überschrift "Gü-tertrennung"
hindere die Auslegung
(auch) als Teil des [X.] angesichts der fehlenden Klarheit und Zweckbestimmung durch die [X.]en nicht.
Als Maßstab für die Angemessenheit des Betrags sei die Lebensversi-cherung des Antragstellers heranzuziehen. Es sei von der
Hälfte der hierfür eingezahlten Beträge auszugehen.
[X.]emgegenüber sei entgegen der Auffas-sung der Antragsgegnerin
nicht auf den Auszahlungsbetrag zur Fälligkeit der Lebensversicherung abzustellen. [X.]ie Antragsgegnerin begründe ihre Forderung damit, dass die
Lebensversicherung die Altersversorgung und ihre Absicherung dargestellt habe. Nach ihrem Vortrag sei eine konkludent einverständliche Ab-kehr vom Ehevertrag und die Errichtung einer Ersatzvereinbarung erfolgt. [X.]a-gegen spreche
aber
der Umstand, dass der Antragsteller auch nach Abschluss der Lebensversicherung weiterhin monatliche Beträge "zur freien Verfügung"
gezahlt habe.
Es sei auch nicht auf den
bis zur Rechtshängigkeit des [X.] angesparten Betrag abzustellen, wie das Amtsgericht es getan habe. [X.]ie Auffassung des Amtsgerichts folge aus dem Umstand, dass es die gesamten Beträge zur freien Verfügung als Taschengeld klassifiziert habe. [X.]em sei nicht zu folgen.

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Zur Berechnung des Zahlungsanspruchs sei von dem "zur freien Verfü-gung" gezahlten Betrag der [X.]eils
errechnete [X.] abzuzie-hen. [X.]ie [X.]ifferenz sei wiederum vom hälftigen Lebensversicherungsbeitrag ab-zuziehen. [X.]as Ergebnis stelle den Betrag dar, den der Antragsteller nicht ge-leistet habe und noch zahlen müsse, um insgesamt seiner Verpflichtung aus §
1 Abs.
2 des Ehevertrages zu genügen.
In der Summe ergebe dies einen nicht verzinsten Betrag von gerundet 38.753

3
% verzinst, ergebe sich der zugesprochene
Betrag von gerundet 46.261

2. [X.]iese Ausführungen halten den Angriffen der Revision des [X.] nicht stand.
a) [X.] und von der Revision zugestanden ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Regelung in §
1 Abs.
2 des Ehevertrages, wonach die dort vom Antragsteller übernommene Verpflichtung, der Antragsgegnerin "regelmäßig einen angemessenen Betrag zur freien Verfü-gung"
zu stellen, jedenfalls auch laufende Zahlungen zur Vermögensbildung beinhaltet.
Ebenso wenig ist es revisionsrechtlich zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Bestehen einer

konkludent geschlossenen und über die Regelung des Ehevertrages hinausgehende

Ersatzvereinbarung abgelehnt hat, woraus die Antragsgegnerin im Ergebnis einen güterrechtlichen [X.] in Form einer einmaligen Kapitalzahlung hätte
verlangen kön-nen.
b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch im Nachhinein einen Betrag bestimmt, der seiner Auffassung nach "angemessen"
i.S.d. ehevertragli-chen Regelung sein soll, und unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen
Rückstände errechnet, diese addiert und der Antragsgegnerin als Gesamtsum-103
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me zuerkannt. [X.]abei hat das Berufungsgericht
verkannt, dass nach den von ihm getroffenen Feststellungen

worauf die Revision zutreffend hinweist

da-von auszugehen ist, dass der Antragsteller die Zahlungspflicht aus §
1 Abs.
2 Satz
1 des Ehevertrages gemäß §
362 Abs.
1 [X.] tatsächlich erfüllt hat. Er hat der Antragsgegnerin danach monatlich Haushaltsgeld, Lohn und einen Betrag zur freien Verfügung gezahlt. [X.]as Geld hat die Antragsgegnerin [X.]eils entge-gengenommen und verbraucht. [X.]ies entsprach der langjährigen Übung der [X.] in der Ehe, weshalb davon auszugehen ist, dass sie die gezahlten [X.] als angemessen und damit vertragsgemäß angesehen haben.
[X.]ass sich die Antragsgegnerin
bei der Entgegennahme der Zahlungen vorbehalten hätte, die Leistung sei nur unvollständig und deshalb nicht vertragsgemäß erbracht
wor-den, ist nicht festgestellt
(§
363
[X.]).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Angemessen-heit der während der Ehe geleisteten Zahlungen nicht nachträglich abweichend von den Vorstellungen der [X.]en beurteilt werden. [X.]ass die Eheleute keinen festen Betrag vereinbart haben, spricht dafür, dass sie die Zahlungen der Höhe nach ihrer [X.]eils aktuellen Situation anpassen wollten. Hätten die [X.]en ei-ne andere Regelung treffen wollen, wäre es ihnen unbenommen geblieben, [X.] durch eine Bezifferung einen

dann jedenfalls am Beginn der Ehezeit

an-gemessenen Betrag zu bestimmen. Alternativ hierzu hätten sie auch vereinba-ren können, dass am Ende der Ehe ein angemessener (Einmal-) Betrag zu leis-ten wäre.
Weil die [X.]en dies nicht vereinbart haben, kann eine solche Abre-de auch nicht Grundlage des begehrten Ausgleichsanspruchs sein.

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34
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III.
Gemäß §
562 Abs.
1 ZPO ist das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Insoweit ist die Sache nach §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung zurückzuverweisen. [X.]er [X.] vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden, da sie nicht entscheidungsreif
ist, §
563 Abs.
3 ZPO.
[X.]as gilt auch für den Antrag auf Zahlung eines
Vermögensausgleichs. [X.]ie Antragsgegnerin hat mit ihrer hierzu erhobenen [X.] den Ausschluss des Zugewinnausgleichs angegriffen. [X.]as Berufungsgericht
wird demgemäß jedenfalls zu überprüfen haben, ob dieser
angesichts der tatsächlichen Ausge-staltung der regelmäßigen Zahlungen nach §
1 Abs.
2 Satz
1 des Ehevertrages und des Eintritts
der krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit der [X.] standhält. [X.]abei wird es auch Gelegenheit haben, sich auf der [X.] der Rechtsprechung des [X.]s mit der Frage zu befassen, wie sich die

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35
-
hier gegebene Funktionsäquivalenz zwischen Versorgungsausgleich und Zu-gewinnausgleich auf die Frage der Ausübungskontrolle auswirkt (vgl. [X.]sur-teil
vom 21.
November 2012

XII
ZR
48/11

FamRZ 2013, 269 Rn.
35
f.).

[X.]ose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.04.2010 -
17 F
873/05 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.11.2011 -
17 UF 133/10 -