Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.11.2013, Az. 8 AZR 824/12

[X.]ie [X.]arteien streiten darum, ob zwischen ihnen nach dem Widerspruch des [X.] gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis besteht.

[X.]er 1971 geborene Kläger war seit 1987 im Betrieb [X.] beschäftigt. Bei der [X.], die eine 100-prozentige Tochter der [X.] ist, war er zuletzt „[X.]allcenteragent“.

Am 6. November 2007 wurde ein [X.]esellschaftsvertrag für die „a zweite [X.]mbH“ mit [X.]itz in [X.] geschlossen. [X.]weck der [X.]esellschaft sollte die [X.]erwaltung von Beteiligungen an [X.]esellschaften jeder Art sein. [X.]ie [X.]intragung in das Handelsregister des Amtsgerichts [X.] ([X.]) erfolgte am 15. November 2007, einzelvertretungsberechtigte [X.]eschäftsführer waren [X.] und [X.]r. K.

Mit [X.]atum vom 16. Januar 2008 wandte sich die Beklagte an die Arbeitnehmer an den [X.]tandorten [X.] sowie [X.]ö, [X.]r, [X.]ch und [X.] [X.]as [X.]chreiben lautete ua.:

An den Kläger persönlich gerichtet wurde sodann ein weiteres, auf den 17. Januar 2008 datiertes [X.]chreiben. Als Absender wies der Briefkopf zum einen die Beklagte, zum anderen eine „a services [X.] [X.]mbH (z.[X.]. noch a [X.]weite [X.]mbH)“ auf, für die als Adresse die [X.]-[X.]traße in [X.] angegeben war. [X.]ieses Informationsschreiben lautete auszugsweise:

Nachdem am 14. November 2007 von der a zweite [X.]mbH ein Beherrschungs- und [X.]ewinnabführungsvertrag mit der „a direct [X.] [X.]mbH“ (A[X.] [X.] HRB 7197) geschlossen worden war, wurde diese [X.]esellschaft durch Beschluss vom 14. [X.]ebruar 2008 in „a services [X.] [X.]mbH“ umbenannt. [X.]er [X.]itz wurde von [X.] nach [X.] verlegt und als [X.]esellschaftszweck der Betrieb von [X.]allcentergeschäften bestimmt. [X.]iese [X.]esellschaft wurde beim Amtsgericht [X.] am 8. Mai 2008 in das Handelsregister (HRB 7399) eingetragen.

Bei dem Betriebsübergang am 1. März 2008 trat die „a services [X.] [X.]mbH“ als Betriebsübernehmerin auf. [X.]er Kläger arbeitete für sie weiter.

Unter dem 12. März 2010 machte die „a direct [X.] [X.]mbH“ den Mitarbeitern der a services [X.] [X.]mbH ein Übertrittsangebot zum 1. April 2010. [X.]as Jahreseinkommen sollte 25.000,00 [X.]uro brutto betragen. [X.]er Kläger nahm dieses Angebot nicht an. Am 15. Juni 2010 wurde die zum 31. März 2011 geplante [X.]chließung ihres [X.]tandortes [X.] den Mitarbeitern der a services [X.] [X.]mbH bekannt gegeben. [X.]er Betrieb könne trotz [X.]ubventionszahlungen nicht wirtschaftlich betrieben werden. Nach dem 14. Juli 2010 kündigte die a services [X.] [X.]mbH die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter aus betriebsbedingten [X.]ründen. [X.]er Kläger erhob dagegen Kündigungsschutzklage. Mit [X.]chreiben vom 20. Juli 2010 erklärte er gegenüber der [X.] den Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die a services [X.] [X.]mbH am 1. März 2008. [X.]er [X.] wurde schließlich zum 31. Mai 2011 geschlossen.

[X.]er Kläger hat die Auffassung vertreten, die Unterrichtung über den Betriebsübergang sei unvollständig, falsch und irreführend gewesen. [X.]tatt über die tatsächlich bestehenden wirtschaftlichen [X.]chwierigkeiten zu informieren, sei der [X.]indruck erweckt worden, bei dem neuen Betriebsinhaber gebe es eine [X.]icherheit der Arbeitsplätze bis zu fünf Jahren. [X.]agegen habe man verschwiegen, dass die Betriebsübernehmerin eine Neugründung ohne [X.]ozialplanpflicht sei. Auch die [X.]ahlung erheblicher [X.]ubventionen und eines „negativen Kaufpreises“ habe die Beklagte verschwiegen.

[X.]er Kläger hat beantragt

[X.]ie Beklagte hat ihre Unterrichtung über den Betriebsübergang vom 1. März 2008 für vollständig und korrekt gehalten. Auch sei der Widerspruch des [X.] verspätet. Jedenfalls habe er das Recht zum Widerspruch verwirkt.

[X.]as Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. [X.]ie Berufung der [X.] hatte vor dem [X.] [X.]rfolg. Mit der vom [X.]enat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision des [X.] ist begründet. [X.]ein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die [X.] vom 20. Juli 2010 nach § 613a Abs. 6 B[X.]B war weder verspätet noch verwirkt.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Widerspruch sei nicht binnen der Frist des § 613a Abs. 6 [X.]atz 1 B[X.]B erklärt worden, da die Unterrichtung über den Betriebsübergang ausreichend gewesen sei. Die Übernehmerin sei im [X.] mit vollständiger Firmenbezeichnung, Firmensitz und vollständiger Anschrift benannt worden. Der Name des [X.]eschäftsführers sei zumindest der Unterschrift zu entnehmen gewesen. Damit konnten die [X.] Erkundigungen über die [X.], insbesondere auch durch Einsichtnahme in das Handelsregister, einholen. Daraus sei auch ersichtlich, dass es sich bei der [X.] um eine Neugründung handele, weswegen nicht im [X.] darauf hinzuweisen gewesen sei. Zudem verwirkliche sich das Risiko der [X.]ozialplanprivilegierung lediglich im Falle einer Betriebsschließung in den ersten vier Jahren. Eine solche sei im Zeitpunkt des [X.]s nicht geplant gewesen. Entgegenstehende Ansichten anderer [X.]e seien durch die [X.]enatsentscheidung vom 10. November 2011 (- 8 [X.] -) „überholt“ und nicht mehr divergenzfähig.

B. Diese Begründung des Berufungsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Der Kläger wurde mit [X.]chreiben vom 17. Januar 2008 nicht ordnungsgemäß i[X.]d. § 613a Abs. 5 B[X.]B über die Person der [X.] unterrichtet.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]enats wird die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 [X.]atz 1 B[X.]B nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - Rn. 23, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 105).

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 B[X.]B, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Damit setzt § 613a Abs. 6 [X.]atz 1 B[X.]B eine den Anforderungen des § 613a Abs. 5 B[X.]B entsprechende Unterrichtung voraus. Im Übrigen ergibt sich dies auch zwingend aus [X.]inn und Zweck der in § 613a Abs. 5 B[X.]B geregelten Unterrichtungspflicht. Danach haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 B[X.]B genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Er soll durch die Unterrichtung eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechts erhalten (vgl. BT-Drucks. 14/7760 [X.]. 19). Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser [X.]rundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. [X.] 10. November 2011 - 8 [X.] - Rn. 23, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 15; 31. Januar 2008 - 8 [X.] - Rn. 28 mwN, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 85).

2. Die Unterrichtung über die juristische Person der [X.] im Informationsschreiben vom 17. Januar 2008 ist unvollständig und unzutreffend.

a) Die maßgebliche Unterrichtung des [X.] erfolgte durch das an ihn gerichtete [X.]chreiben der Beklagten und der „[X.]“ vom 17. Januar 2008. [X.]oweit im Informationsschreiben der Beklagten vom Vortag zusätzliche, und insoweit ebenfalls unzutreffende Informationen gegeben wurden, sind diese grundsätzlich nicht maßgeblich.

b) Die Bezeichnung der [X.] im [X.] vom 17. Januar 2008 ist unklar.

aa) Im Zeitpunkt des [X.]s am 17. Januar 2008 gab es die „[X.]“ nicht. Infolgedessen ist auch die Angabe eines [X.]eschäftsführers „F“ unzutreffend und diese [X.] hatte auch keinen [X.]itz in der [X.] in [X.] Eine [X.] mit dieser Firma war am 17. Januar 2008 weder im [X.] noch in [X.] eingetragen. Der fehlende Hinweis auf das zuständige Handelsregister und eine Handelsregisternummer im [X.] erklärt sich hieraus, steht aber der Annahme des [X.]s entgegen, die [X.] hätten sich erforderliche Klarheit über einen Einblick in das Handelsregister verschaffen können.

bb) Der [X.] vom 15. Januar 2008, auf den im [X.] hingewiesen wird, wurde nicht zwischen der Beklagten und der [X.] abgeschlossen, sondern diesen schloss die Beklagte mit der „[X.]“ ab. Diese war unter [X.] beim [X.] eingetragen und hatte am 14. November 2007 mit der „a direct [X.] [X.]mbH“ einen Beherrschungs- und [X.]ewinnabführungsvertrag abgeschlossen. [X.]eschäftsführer waren Dr. K und [X.] Diese [X.] wird im [X.] nicht als solche aufgeführt, sondern - falsch geschrieben - als „[X.]“ der [X.] und -übernehmerin. Das entsprach nicht der Rechtslage und stellt auch keinen korrekten Hinweis auf ein Handelsregister dar (vgl. [X.] 10. November 2011 - 8 [X.] - Rn. 32). Aus dem [X.] geht weder das zuständige Handelsregister hervor, noch wird - verständlicherweise - eine Handelsregisternummer genannt noch können aus den Angaben des [X.] Kenntnisse über die eintragungspflichtigen Tatsachen gewonnen werden (vgl. [X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - Rn. 20, [X.]E 131, 258).

c) Für die [X.] wurde erst durch Beschluss der [X.]er zur Änderung des [X.]svertrags am 14. Februar 2008 bestimmt, dass die [X.] umfirmiert, dass sie einen neuen [X.]szweck erhält und dass der Firmensitz nach [X.] verlegt wird. Zum Zeitpunkt dieses [X.]erbeschlusses war nahezu ein Monat seit dem Zugang des [X.]s an die Beschäftigten vergangen. Die Eintragung ins Handelsregister [X.] erfolgte erst am 8. Mai 2008. Mit dem Hinweis im [X.] auf eine nicht so firmierende [X.]mbH, der fehlenden Angabe zum Firmensitz, dem [X.]chweigen zum zuständigen Handelsregister, der fehlenden Angabe einer Handelsregisternummer, konnten die unterrichteten Arbeitnehmer binnen der Frist zum Widerspruch die ihnen angegebene Erwerberin weder im Handelsregister von [X.] noch in dem von [X.] finden. Die Identität der [X.] blieb unklar.

II. Das [X.] ist auch deswegen fehlerhaft, weil die Beklagte nicht darauf hingewiesen hatte, dass es sich bei der [X.] um eine Neugründung handelte, die nach § 112a Abs. 2 [X.]atz 1 BetrV[X.] nicht sozialplanpflichtig war.

1. Die [X.] wurde mit [X.]svertrag vom 6. November 2007, zunächst als Vorratsgesellschaft, gegründet. Die Aufnahme der Erwerbstätigkeit i[X.]d. § 138 AO, § 112a Abs. 2 [X.]atz 3 BetrV[X.], kann jedenfalls mit der Übernahme des Betriebes am 1. März 2008 angenommen werden. Daher dauerte die [X.]ozialplanprivilegierung der Erwerberin längstens bis zum 1. März 2012. Anhaltspunkte dafür, dass die Neugründung der Erwerberin im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen oder Konzernen erfolgte, sind weder vorgetragen noch nach dem Akteninhalt ersichtlich. Damit wechselten die Arbeitsverhältnisse der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer am 1. März 2008 zu einem Unternehmen, für das (längstens) bis 1. März 2012 im Fall einer Betriebsschließung oder einer anderen sozialplanpflichtigen Maßnahme ein [X.]ozialplan nicht erzwingbar war. Unerheblich im Rahmen des § 112a Abs. 2 BetrV[X.] ist es, wie lange der [X.] in [X.] schon existierte. Es kommt allein auf den Bestand des Unternehmens an, das den - auch schon länger bestehenden - Betrieb übernimmt (vgl. [X.] 27. Juni 2006 - 1 ABR 18/05 - Rn. 18 ff., [X.]E 118, 304 = [X.] BetrV[X.] 1972 § 112a Nr. 14).

2. Auf die Tatsache, dass es sich bei der [X.] um eine Neugründung handelt, wurde im [X.] nicht hingewiesen. Aus dem Klammerzusatz, die Erwerberin firmiere „derzeit“ oder „z.Z.“ noch als „a Zweite [X.]mbH“, geht dies nicht hervor. [X.]elbst wenn im [X.] die Firma der [X.] korrekt angegeben worden wäre, hätte daraus allein noch nicht auf eine neu gegründete [X.] geschlossen werden können, für die eine [X.]ozialplanpflicht nicht bestand.

3. Auf die Freiheit von der Pflicht zum [X.]ozialplan nach § 112a Abs. 2 BetrV[X.] muss in einem [X.] hingewiesen werden.

a) Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmer so zu informieren, dass sie sich über die Person des Übernehmers und über die in § 613a Abs. 5 B[X.]B genannten Umstände ein Bild machen können (st. Rspr., [X.] 14. Dezember 2006 - 8 [X.] 763/05 - Rn. 22, [X.] § 613a Nr. 318 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 63). Durch die Unterrichtung soll eine ausreichende Wissensgrundlage für die Ausübung oder Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 B[X.]B geschaffen werden. Der Inhalt der Unterrichtung richtet sich nach dem Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung ([X.] 14. Dezember 2006 - 8 [X.] 763/05 - Rn. 23, aaO). § 613a Abs. 5 B[X.]B gebietet eine Information des Arbeitnehmers auch über die mittelbaren Folgen eines Betriebsübergangs, wenn zwar bei diesen nicht direkt Positionen der Arbeitnehmer betroffen werden, die ökonomischen Rahmenbedingungen des Betriebsübergangs jedoch zu einer so gravierenden [X.]efährdung der wirtschaftlichen Absicherung der Arbeitnehmer bei dem neuen Betriebsinhaber führen, dass dies als ein wesentliches Kriterium für einen möglichen Widerspruch der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse anzusehen ist ([X.] 31. Januar 2008 - 8 [X.] - Rn. 32, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 2 = EzA B[X.]B 2002 § 613a Nr. 85). Zu den wirtschaftlichen Folgen i[X.]v. § 613a Abs. 5 Nr. 3 B[X.]B gehören auch solche Veränderungen, die sich nicht als rechtliche Folge unmittelbar den Bestimmungen des § 613a Abs. 1 bis Abs. 4 B[X.]B entnehmen lassen ([X.] 10. November 2011 - 8 [X.] - Rn. 28, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 15). „Maßnahmen“ i[X.]v. § 613a Abs. 5 Nr. 4 B[X.]B sind alle durch den bisherigen oder neuen Betriebsinhaber geplanten erheblichen Änderungen der rechtlichen, wirtschaftlichen oder [X.] [X.]ituation der vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer. [X.]olche Maßnahmen sind frühestens dann in Aussicht genommen, wenn ein [X.]tadium konkreter Planungen erreicht ist ([X.] 10. November 2011 - 8 [X.] - Rn. 30, aaO).

b) [X.]oweit in der Literatur darauf hingewiesen wird, dass die Unterrichtungsdichte über die Folgen eines möglichen Widerspruchs schon nach dem [X.]esetzeswortlaut, jedenfalls aber auch nach der Ausgestaltung der [X.] geringer sein müsse als über die Folgen des Betriebsübergangs selbst (vgl. Hohenstatt/[X.]rau NZA 2007, 13; [X.]agan ZIP 2011, 1641) oder dass bei [X.]chmälerung des Betriebsvermögens die gesetzliche Insolvenzsicherung nach den § 183 ff. [X.][X.]B III aF (seit 1. April 2012 § 165 ff. [X.][X.]B III) beachtet werden müsse ([X.] 2009, 63; [X.] 2009, 641), sprechen diese Bedenken nicht dagegen, eine [X.]ozialplanprivilegierung nach § 112a Abs. 2 BetrV[X.] der [X.] zum [X.]egenstand der Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 B[X.]B zu machen. Die fehlende [X.]ozialplanpflichtigkeit des [X.] gewinnt sofort mit dem Betriebsübergang aufgrund des § 613a Abs. 1 [X.]atz 1 B[X.]B rechtliche Relevanz, nicht erst im Fall eines Widerspruchs des Arbeitnehmers. Zum anderen ist insoweit nicht über „Ansprüche“ zu informieren, deren Entstehung noch nicht absehbar ist, sondern über eine mit dem Betriebsübergang entstehende, veränderte rechtliche [X.]ituation: Im Falle einer Betriebsschließung kann der [X.] nicht in einen [X.]ozialplan gezwungen werden, und dies für einen bis zu vier Jahre dauernden Zeitraum. Diese rechtliche Veränderung tritt als unmittelbare wirtschaftliche Folge des Betriebsübergangs wegen der Rechtssituation der [X.] ein und berührt unmittelbar die Rechtspositionen der übergehenden Arbeitsverhältnisse. Der Privilegierung des neuen Arbeitgebers entspricht reflexartig eine geminderte Rechtsposition der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse übergegangen sind. Diese Information ist wichtig für die Entscheidung der Arbeitnehmer, ob sie ihr Widerspruchsrecht ausüben wollen oder nicht. Dies ist unabhängig davon, ob bereits eine sozialplanpflichtige Maßnahme geplant oder zumindest absehbar ist. Nach Einführung des § 112a Abs. 2 BetrV[X.] hat eine Rechtsentwicklung eingesetzt, die teilweise schon als „Flucht aus der [X.]ozialplanpflichtigkeit“ durch das Instrument der Überführung des Betriebes auf eine neu gegründete Erwerberin bewertet wird (ua. Fitting BetrV[X.] 26. Aufl. § 112a Rn. 106 bis 116). Da zudem von der Erwerberin unschwer über die Tatsache einer [X.]ozialplanprivilegierung und ihre zeitliche Dauer informiert werden kann, ist es auch nicht unverhältnismäßig, diese, für die unterrichteten Arbeitnehmer wichtige Information von den Unterrichtenden zu erwarten. Zudem wurde vorliegend unter Ziffer II. 3. des [X.] auf eine beabsichtigte [X.] oder [X.] mit/auf den Betrieb der „a direct [X.] [X.]mbH“ hingewiesen, was eine Betriebsänderung i[X.]d. § 111 BetrV[X.] hätte darstellen können.

III. Das infolge der fehlerhaften Unterrichtung nicht verfristete Recht zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 B[X.]B hatte der Kläger am 20. Juli 2010 auch nicht verwirkt. Zwar ist bei einem Zeitablauf von über zwei Jahren das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment zu bejahen. Die Beklagte hat jedoch in den Tatsacheninstanzen kein Umstandsmoment vorgetragen, welches der Kläger verwirklicht hätte. [X.]oweit er die Kündigung der [X.] mit einer Kündigungsschutzklage beantwortet hat, ist dies nach der Rechtsprechung des [X.]enats gerade kein Umstandsmoment, da er dadurch den Bestand des Arbeitsverhältnisses sichern, nicht aber über ihn disponieren wollte ([X.]., vgl. [X.] 2. April 2009 - 8 [X.] 178/07- Rn. 27, [X.] § 613a Widerspruch Nr. 9).

IV. [X.] beruht auf § 91 ZPO.