Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2003, Az. VIII ZR 380/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:5. November 2003P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 139, 156a)Sind die Bedenken des Gerichts gegen die Schlüssigkeit der Klageforderung nachAnhörung des [X.] in der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt, muß [X.] Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung diesen unmiß-verständlich hierauf hinweisen und ihm Gelegenheit zum weiteren Vortrag geben.b)Zur Verpflichtung des Gerichts zur Wiedereröffnung der [X.] einem solchen Fall.[X.], Urteil vom 5. November 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 28. November 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die Beklagte, die Subunternehmerin der Firma [X.] [X.] war, unter anderem auf Vergütung für auf der [X.] entstandene Wartezeiten gemäß [X.] vom 7. August 2000 und 11. September 2000 in Höhe von120.283,66 DM) in Anspruch.Die von der Klägerin übersandte Auftragsbestätigung vom 10. Mai 2000,der die Beklagte nicht widersprochen hat, enthält unter anderem folgende Be-stimmung:- 3 -"6. Preis150,00 DM/m3In dem Preis ist eine [X.] von 7 Minuten/m3 berücksichtigt....8.5 Verlängerte [X.] je [X.] DM/m3"Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Zahlung einer Vergütung für an-gefallene Wartezeiten in Abrede gestellt und im übrigen vorgetragen, die [X.] der Klägerin sei unrichtig, da diese die Wartezeiten nicht fürdie gesamte angelieferte [X.], sondern allenfalls für die noch jeweils imTransportfahrzeug verbliebene "wartende" Restmenge ansetzen dürfe; zudemhat sie die berechneten Wartezeiten bestritten.Das [X.] hat die Klage hinsichtlich des Vergütungsanspruchswegen verlängerter Wartezeiten abgewiesen, weil die Klägerin nicht bewiesenhabe, daß zwischen den Parteien eine Vereinbarung zustande gekommen sei,auf deren Grundlage sie eine Vergütung der dargelegten Wartezeiten ihrerTransportfahrzeuge auf der Baustelle beanspruchen könne. Das Oberlandesge-richt hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen.Mit ihrer - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt dieKlägerin ihren Anspruch auf Wartezeitvergütung [X.] 4 -Entscheidungsgründe:[X.] Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, selbst bei Zugrun-delegung der Auftragsbestätigung vom 10. Mai 2000 mit der Vereinbarung"verlängerte [X.] je Minute: 1,00 DM/m3" lasse sich nach dem Vorbrin-gen der Klägerin bis zum Schluß der Berufungsverhandlung nicht feststellen,daß der Klägerin der von ihr berechnete "[X.]"zustehe. Die genannte Vertragsbestimmung lasse nicht den Schluß zu, die"Verlängerte [X.]" sei je Minute mit 1 DM/m3 angelieferten Betons zuberechnen, vielmehr könne auch die nach [X.] jeweils noch "warten-de" [X.] gemeint sein. In der Berufungsverhandlung sei die [X.] auf die Bedenken bezüglich der Berechnung der in der [X.] angesprochenen Kubikmeter hingewiesen worden. Die Klägerin habenämlich ihre Berechnung bis dahin nicht etwa an "wartendem Beton" ausge-richtet, sondern ausschließlich an insgesamt "angeliefertem Beton", was [X.] genannte Vertragsbestimmung entsprechend der Auftragsbestätigung [X.] nach nicht gedeckt sei.Der Vortrag der Klägerin in dem ihr nicht nachgelassenen [X.] 21. Oktober 2002 könne nicht mehr berücksichtigt werden, zumal sie trotzder Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 ei-nen Schriftsatznachlaß nicht beantragt habe. Deshalb bestehe auch keine [X.], auf Antrag der Klägerin die mündliche Verhandlung wieder zu eröff-nen.Da die Klägerin ihren allein an der gelieferten [X.] ausgerichte-ten [X.] nicht hinreichend dargelegt habe, müsseihre Klage insoweit abgewiesen [X.] 5 -II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die Parteien einen Liefervertragentsprechend der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 10. Mai 2000 [X.] haben, somit verlängerte [X.]en gemäß Nr. 8.5 der [X.] vergütungspflichtig sind. Von dem Vorliegen einer entsprechendenVereinbarung ist daher für das Revisionsverfahren auszugehen.2. Das Berufungsgericht verneint den geltend gemachten Anspruch derKlägerin auf [X.] - anders als das [X.] - vielmehrmit der Begründung, die Vertragsbestimmung der Nr. 8.5 der [X.] sei nicht eindeutig, weil sie auch die Auslegung zulasse, daß die verlän-gerte - vergütungspflichtige - [X.] sich nur auf die noch "wartende" Be-tonmenge nach [X.] beziehe.Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht in der [X.] vom 13. September 2002 seiner Hinweispflicht nicht hinreichend nachge-kommen ist und zudem seine Pflicht zur Wiedereröffnung der [X.] (§ 156 ZPO) verletzt hat.a) Zwar hat das Berufungsgericht, nachdem es Nr. 8.5 der [X.] vom 10. Mai 2000 nicht als ausreichende Grundlage für den geltendgemachten Vergütungsanspruch der Klägerin angesehen hat, die Beklagte inder mündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 zu Recht auf seineSchlüssigkeitsbedenken hingewiesen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Dezember 2000- I ZR 179/98, NJW 2001, 2548 unter [X.] bb = [X.]R ZPO § 139 Hinweis-pflicht 7 m.w.Nachw.). Hierauf haben sowohl der Prozeßbevollmächtigte wie [X.] der Klägerin übereinstimmend angegeben, [X.] -weise werde immer auf die Gesamtmenge des angelieferten Betons abgeho-ben, weil alle Beteiligten wüßten, daß sich technisch die Menge des "warten-den" Betons nicht ermitteln lasse. Zur Frage der Feststellung der angefallenenWartezeiten hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin weiterhin erklärt, diejeweiligen Wartezeiten seien in dem [X.] einheitlich eingetragen,so daß sich die Wartezeiten auch auf den [X.] befänden; [X.] der Beklagten hat darauf erklärt, nach seiner Informati-on stimme das nicht, er werde dies prüfen und ergänzend vortragen.b) Nach diesem Ergebnis der Verhandlung vom 13. September 2002durfte die Klägerin davon ausgehen, daß die Bedenken des [X.] die Schlüssigkeit der Klageforderung behoben waren und nunmehr diebereits in erster Instanz angebotenen Beweise zu Inhalt und Üblichkeit der [X.] erhoben würden. Sofern das Berufungsgericht [X.] seine Schlüssigkeitsbedenken nicht als ausgeräumt ansah, mußte [X.] Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung die Klägerinunmißverständlich hierauf hinweisen und ihr Gelegenheit zum weiteren Vortraggeben (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juni 1989 - [X.] = NJW 1989, 2756unter II 2 = [X.]R ZPO § 139 Abs. 1 Überraschungsentscheidung 1; [X.], Ur-teil vom 8. Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 2123 unter II 1 = [X.]RZPO § 139 Abs. 1 Überraschungsentscheidung 3). Daß die Klägerin in dermündlichen Verhandlung vom 13. September 2002 keinen [X.] hatte, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schon deshalbunerheblich, weil die Klägerin mangels eines entsprechenden Hinweises [X.] auf die nach seiner Ansicht weiter bestehenden [X.] nicht von der Notwendigkeit weiteren Vortrags ausgehen mußte.c) Jedenfalls hätte das Berufungsgericht auf Antrag der Klägerin gemäßSchriftsatz vom 21. Oktober 2002 die mündliche Verhandlung wieder eröffnen- 7 -müssen, nachdem die bisherige Verhandlung lückenhaft war und in der Beru-fungsverhandlung vom 13. September 2002 bei sachgemäßem Vorgehen vomStandpunkt des Berufungsgerichts aus Anlaß zu weiterer Aufklärung bestandenhätte (Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 - [X.], NJW 1993, 134 unterII 2 b = [X.]R ZPO § 156 Ermessen 2; [X.], Urteil vom 28. Oktober 1999- [X.], [X.], 142 unter II 2 = [X.]R ZPO § 156 Ermessen 4).Wenn das Berufungsgericht dies zu Unrecht mit Rücksicht auf einen als erfor-derlich gehaltenen Antrag auf Schriftsatznachlaß in der letzten [X.] abgelehnt hat, liegt insoweit ein weiterer Verfahrensfehler vor.[X.] angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zwecksweiterer Aufklärung zur Frage der Berechnung der [X.] andas Berufungsgericht zurückzuverweisen.[X.] [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]