Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2017, Az. 5 StR 134/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:120717U5STR134.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5
StR
134/17

vom
12. Juli 2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person u.a.

-
2
-
Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 12.
Juli
2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender
Richter
Dr. [X.],

[X.] [X.],
Richterin Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.] Dr. Mosbacher

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der
Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt K.

als Verteidiger
des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwältin H.

als Verteidigerin des Angeklagten S.

,

Rechtsanwalt L.

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt La.

als Verteidiger der Angeklagten [X.].

,

Rechtsanwalt E.

als Verteidiger des Angeklagten M.

,

Rechtsanwältin Si.

als Vertreterin der Nebenklägerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
-
3
-
für Recht erkannt:

1.
Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 20.
Oktober 2016 mit [X.] der Feststellungen zum Tatgeschehen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-tel der Staatsanwaltschaft, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft [X.] die Revisionen der Angeklagten [X.]

und [X.].

werden verworfen.
4.
Der Angeklagte [X.]

hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwen-digen Auslagen zu tragen.
5.
Es wird davon abgesehen, den Angeklagten S.

und
[X.].

die Kosten ihrer Rechtsmittel aufzuerlegen; sie haben
jedoch die der Nebenklägerin jeweils hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
-
Von Rechts wegen
-

-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

[X.]

und [X.]

wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie we-gen gefährlicher Körperverletzung, den Angeklagten [X.]

zu ei-ner Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten [X.]

zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und acht Monaten,

S.

wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstands-unfähigen Person in Tateinheit mit Verletzung des höchstpersönli-chen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie wegen unterlas-sener Hilfeleistung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren,

M.

wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstands-unfähigen Person sowie wegen gefährlicher Körperverletzung zu
einer Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten,

[X.].

wegen Beihilfe zum schweren sexuellen Missbrauch einer wi-derstandsunfähigen Person in Tateinheit mit Verletzung des höchst-persönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen sowie wegen [X.] Hilfeleistung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr.
Die Vollstreckung der Jugendstrafen hat es jeweils zur Bewährung aus-gesetzt.
1
2
-
5
-
Gegen dieses Urteil haben die Angeklagten [X.]

, [X.].

und S.

dieser hat sein Rechtsmittel in der Hauptverhandlung zurückgenommen

sowie die Staatsanwaltschaft zu Lasten aller Angeklagten Revisionen eingelegt und diese jeweils mit der Verletzung materiellen Rechts begründet. Die [X.] erstrebt insbesondere die Verurteilung der Angeklagten [X.]

, M.

und [X.]

auch wegen Aussetzung (§
221 StGB) und gefährlicher Körperverletzung in Form einer das Leben gefährdenden Behandlung (§
224 Abs.
1 Nr.
5 StGB) und rügt die Strafzumessung. Während ihre Revisionen im tenorierten Umfang zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, [X.] die Revisionen der Angeklagten ohne Erfolg.
1.
Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
Die Angeklagten [X.]

(16
Jahre), S.

(16
Jahre), [X.].

(15
Jahre) und [X.]

(21
Jahre) feierten bis in die frühen Morgenstunden des 11.
Februar 2016
in der Wohnung des Angeklagten M.

, der allein zu Hause war, dessen 14.
Geburtstag. An der Feier nahm auch die 14-jährige

B.

, eine Mitbewohnerin der Angeklagten [X.].

, teil und trank erheb-liche Mengen Alkohol. Der Angeklagte [X.]

und

B.

flirteten miteinander und zogen sich schließlich ins [X.] zurück, wo sie ein-vernehmlich Geschlechtsverkehr hatten. Nachdem [X.]

das [X.] wieder verlassen hatte, fand die Angeklagte [X.].

die Geschädigte entblößt und infolge ihres Alkoholkonsums nicht mehr ansprechbar auf der Schlafcouch vor. Unter Ausnutzung ihrer erkennbaren [X.] führte der in seiner Steuerungsfähigkeit alkoholbedingt erheblich verminderte Angeklagte [X.]

an der Geschädigten den ungeschützten vaginalen Geschlechtsver-kehr bis zum Samenerguss durch. Nachdem

B.

auf das [X.] erbrochen hatte, fertigte zunächst der Angeklagte S.

mit seinem
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-
6
-
Mobiltelefon Filmaufnahmen von der weitgehend Unbekleideten. Auf seine Idee hin führten er sowie die Angeklagten M.

und [X.]

, dessen Steuerungs-fähigkeit ebenfalls alkoholbedingt erheblich vermindert war, der Geschädigten jeweils abwechselnd eine Bierflasche, der
Angeklagte S.

zudem eine Wod-kaflasche in die Vagina ein. Von diesem Geschehen fertigten die Angeklagten S.

, [X.].

, [X.]

und [X.]

Videoaufnahmen mit Mobiltelefonen, wobei [X.].

auch Anweisungen an die handelnden Personen gab.

B.

war während der gesamten [X.] infolge ihres Alkoholkonsums nicht in der Lage, bilden, zu äußern und durchzusetzen.
Als die Geschädigte schließlich zu schreien begann,
schlug der Ange-klagte [X.]

S.

und [X.].

verbrachten [X.]

, M.

und [X.]

zwischen 6.30
Uhr und 6.50
Uhr das nur spärlich bekleidete, schreiende Mädchen bei Außentem-peraturen um den Gefrierpunkt in einen Hinterhof, wo sie es liegen ließen und sich entfernten. Dabei nahmen sie billigend in Kauf, dass die Geschädigte eine Unterkühlung erleiden würde; ihren etwaigen Erfrierungstod billigten sie nicht. S.

und [X.].

kamen der Geschädigten nicht zu Hilfe. Um 6.53
Uhr wurde

B.

von Polizeikräften gefunden, die durch einen Nachbarn in-formiert worden waren. Sie erlitt eine Absenkung der Körpertemperatur auf 35,4
Grad Celsius und musste aufgrund ihrer erheblichen Alkoholisierung [X.] auf der Intensivstation behandelt werden. Nach dem Tatgeschehen zog sie sich zurück. Im Mai 2016 verließ sie die [X.] in H.

und brach den Kontakt zu ihrer Familie und der Nebenklägervertreterin ab. Ihr Auf-enthalt war im [X.]punkt der tatgerichtlichen Hauptverhandlung unbekannt.
6
-
7
-
2.
Die Revisionen der Angeklagten [X.]

und [X.].

sind unbegrün-det.
a)
Die Verurteilungen wegen schweren sexuellen Missbrauchs wider-standsunfähiger Personen nach §
179 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
5 Nr.
1 und 2 StGB in der bis 9.
November 2016 geltenden Fassung bzw. Beihilfe hierzu können [X.] bleiben, weil ausgeschlossen werden kann, dass die durch das [X.] zur Änderung des Strafgesetzbuches

Verbesserung des Schut-zes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4.
November 2016 (BGBl.
I 2460)

umgestaltete Vorschrift des §
177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Be-trachtungsweise als milderes Recht Anwendung findet (§
2 Abs.
3 StGB).
Die vom Angeklagten [X.]

begangene sexuelle Handlung gegen die bereits zur Bildung bzw. Äußerung eines entgegenstehenden Willens unfähige
Geschädigte (vgl. UA S.
19) sowie die sexuellen Missbrauchshandlungen der übrigen Angeklagten, zu denen die Angeklagte [X.].

Hilfe geleistet hat, sind nach Inkrafttreten des genannten Gesetzes am 10.
November 2016 von §
177 Abs.
2 Nr.
1 StGB erfasst (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7.
März 2017

1
StR 52/17, und vom 9.
Mai 2017

4
StR
366/16). Diese Regelung stellt im Sinne notwendiger Unrechtskontinuität eine Nachfolgeregelung zu §
179 Abs.
1 StGB aF dar; denn sowohl das Schutzgut als auch die inkriminierte Angriffsrichtung sind unverändert geblieben.
Allerdings sieht §
177 Abs.
2 Nr.
1
StGB eine geringere Höchststrafe
vor als §
179 Abs.
1 StGB aF, was sich auch auf die Gewichtung des von der [X.] Angeklagten [X.].

verwirklichten Unrechts zu ihren Gunsten [X.] könnte. Indes haben die Angeklagten den Qualifikationstatbestand des §
179 Abs.
5 StGB aF in den Varianten der Nummern
1 und 2 verwirklicht; eine 7
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-
8
-
diese Varianten aufgreifende Strafschärfung mit identischem Strafrahmen sieht §
177 Abs.
6 Nr.
1 und 2 StGB vor, der jedoch lediglich Regelbeispiele eines besonders schweren Falls benennt. Ob die nach §
354a StPO auch im Revisi-onsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebote-nen konkreten Betrachtungsweise nach §
2 Abs.
3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt demnach von der als Strafzumessungsakt grundsätzlich allein dem Tatgericht obliegenden Entscheidung über die Regel-wirkung des §
177 Abs.
6
Satz
2 Nr.
1 StGB ab (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Mai 2017 aaO).
Vorliegend kann der [X.] jedoch bereits auf der Grundlage der Straf-zumessungserwägungen des [X.] feststellen, dass
ein Absehen von der Regelwirkung des §
177 Abs.
6
Satz
2 Nr.
1 und 2 StGB im konkreten Fall nicht in Betracht käme. Dies ergibt sich für den erwachsenen Angeklagten
[X.]

aus der Begründung, mit der das [X.] die Anwendung des §
179 Abs.
6
StGB aF abgelehnt hat (UA S.
108). Für die jugendliche Angeklag-te [X.].

hat das [X.] entsprechende Erwägungen im Rahmen der [X.] der Schuldschwere angestellt (UA S. 96
ff.). Gemäß §
2 Abs.
1 StGB findet demnach weiterhin §
179 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
5 Nr.
1 Alternative
2, Nr.
2 StGB aF Anwendung.
b)
Die umfassende sachlichrechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils betreffend die zwei revidierenden Angeklagten hat keine Fehler zu ihrem Nachteil zutage
treten lassen.
Die Feststellungen belegen die Beihilfe der Angeklagten [X.].

zu den abgeurteilten sexualbezogenen Tathandlungen der übrigen Angeklagten nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs durch den Angeklagten [X.]

. Die Ahn-11
12
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-
9
-
dung ihrer Taten mit Jugendstrafe ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Dass die Verhängung einer Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld

unge-achtet ihres Alters und fehlender Vorbelastungen

erzieherisch unerlässlich ist, hat das [X.] ebenfalls rechtsfehlerfrei dargelegt.
3.
Die Revisionen
der Staatsanwaltschaft sind im tenorierten Umfang [X.]; im Übrigen sind sie unbegründet.
Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten haben insgesamt keinen Be-stand.
a)
Da die [X.] die Anfertigung der Videoaufnahmen von dem sexuellen Missbrauch der Geschädigten durch die Angeklagten nicht unter dem Gesichtspunkt des [X.]rstellens oder Sichverschaffens jugendpornographischer Schriften (§
184c Abs.
1 Nr.
3, Abs.
3 StGB) bzw. der Beihilfe hierzu (Angeklag-ter M.

, insoweit auch zu §
201a Abs.
1 Nr.
2 StGB) gewürdigt hat, können die

für sich genommen [X.]

Schuldsprüche wegen Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§
201a Abs.
1 Nr.
2 StGB),
betreffend die Angeklagten [X.]

, S.

und [X.]

,
in Tatein-heit mit schwerem sexuellem Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person,
nicht bestehen bleiben.
b)
Die Staatsanwaltschaft beanstandet ferner zu Recht, dass das [X.] nicht geprüft hat, ob das Ablegen der Geschädigten in dem Hof
bei einer Temperatur von etwa null Grad Celsius durch die Angeklagten [X.]

, M.

und [X.]

den Tatbestand der Aussetzung (§
221 StGB) erfüllt.
14
15
16
17
-
10
-
aa)
In Frage kommt hier die Tatbestandsalternative des [X.] in eine hilflose Lage (§
221 Abs.
1 Nr.
1 StGB). In einer hilflosen Lage im Sinne von §
221 Abs.
1 StGB befindet sich, wer der

zunächst zumindest abstrak-
ten

Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung ohne die Möglichkeit eigener oder fremder Hilfe ausgesetzt ist. Kennzeichnend [X.] ist das Fehlen hypothetisch rettungsgeeigneter sächlicher Faktoren und hilfsfähiger sowie generell auch hilfsbereiter Personen ([X.], Urteil vom 10.
Januar 2008

3
StR
463/07, [X.], 395; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
221 Rn.
3). Die betroffene Person muss sich in einem Zustand befinden, in dem sie schutzlos Lebens-
oder Leibesgefahren preisgegeben ist, falls ihr nicht ein rettender Zufall zu Hilfe kommt ([X.],
Urteile vom 24. Februar 1966

1
StR 587/65, [X.]St 21, 44, 45
f., und vom 5.
Dezember 1974

4
StR
529/74, [X.]St
26, 35, 37, jeweils zu §
221 StGB aF). Versetzen in diesen Zustand ist das zurechenbare [X.]rvorrufen oder Steigern einer hilflosen Lage; es ist auch gegeben, wenn der Täter das Opfer in eine Lage bringt, in der es mehr
Hilfe nötig hat als in der früheren (MüKo-StGB/Hardtung, 2.
Aufl., §
221 Rn.
8
ff.). Hierdurch muss die konkrete Gefahr des Todes oder einer schweren Gesund-heitsbeschädigung eingetreten sein oder sich gesteigert haben (vgl. BT-Drucks. 13/9064 S.
14). Es muss indes nicht zum Eintritt einer schweren Gesundheits-beschädigung oder des Todes gekommen sein.
bb)
Nach diesen Maßstäben hätte der Erörterung bedurft, ob

was nahe lag

das Verbringen der alkoholbedingt nicht ansprechbaren und zu koordinier-tem Verhalten unfähigen, spärlich bekleideten

B.

in den
Hof als Versetzen in eine hilflose Lage anzusehen ist (vgl. KG,
[X.] 1973, 72
f.). [X.] der Tatsache, dass sich die abgesunkene Körpertemperatur der

noch zeitnah aufgefundenen (UA S.
24)

Geschädigten bereits der Grenze von 35
Grad Celsius genähert hatte, unterhalb derer eine Hypothermie angenom-18
19
-
11
-
men wird (UA S.
67), ihre Alkoholisierung eine Unterkühlung weiter förderte und

nach den im Urteil wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen, denen sich das Tatgericht angeschlossen hat

wegen ihrer erheblichen Alko-holisierung die Gefahr bestand, dass die Geschädigte einschlafen, erneut erb-rechen und Erbrochenes dabei in die Lunge geraten würde, hätte sich das Urteil mit dem Eintreten bzw. Verstärken einer bereits konkreten Lebens-
oder schwe-ren Gesundheitsgefahr für die Geschädigte näher auseinandersetzen müssen. Einer solchen stand nicht ohne weiteres entgegen, dass die Geschädigte an einem Werktag gegen sieben Uhr in den Hinterhof [X.] gebracht wurde (UA S.
70).
Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung der an sich [X.] Schuldsprüche wegen gefährlicher Körperverletzung.
c)
Die Schuldsprüche gegen die Angeklagten [X.].

und S.

wegen unterlassener Hilfeleistung können ebenfalls nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat sich nicht mit einer möglichen Strafbarkeit dieser Angeklagten we-gen einer jeweils durch Unterlassen (§
13 StGB) begangenen Aussetzung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung auseinandergesetzt, obwohl dazu Anlass bestand.
Wie die gefährliche Körperverletzung kann auch die Aussetzung nach §
221 Abs.
1 Nr.
1 StGB durch Unterlassen begangen werden, wenn ein Garant das Aussetzen durch einen [X.] nicht verhindert ([X.]/[X.], aaO,
§
221 Rn.
5). Eine Garantenstellung der beiden Angeklagten, die für sie die Pflicht zur Erfolgsabwendung begründet
hat, kann sich hier aus ihrer Beteili-gung an dem sexuellen Missbrauch der Geschädigten ergeben (vgl. [X.], Ur-teile vom 22.
September 1992

5
StR
379/92, [X.]St 38, 356, 358; vom 20
21
22
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12
-
23.
Oktober 1985

3
StR
300/85, [X.] 1986, 59
f., und vom 12.
September 1984

3
StR
245/84, [X.],
[X.], 24; Beschluss vom 22.
Dezember 1981

1 [X.], [X.] 1982, 218). Sie setzt voraus,
dass ihr Vorverhalten die na-he Gefahr eines Eintritts gerade des [X.] hat (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschluss vom 8.
März 2017

1
StR
466/16, [X.], 2052, 2054). Insoweit liegt nicht fern, dass gerade die entwürdigen-de sexuelle Misshandlung des widerstandsunfähigen Opfers, die ganz wesent-lich von diesen beiden Angeklagten initiiert und bestärkt wurde, mitursächlich dafür war, dass die anderen Angeklagten die Geschädigte in den Hof trugen. Denn bei diesen kann

im Rahmen des gruppendynamischen Geschehens

der Eindruck entstanden sein, man könne mit der Geschädigten nach Belieben wie mit einer Sache verfahren und sie deshalb auch in lebensgefährdender Weise auf dem Hof geradezu [X.] der Geschädigten, dass sie naheliegenderweise aufgrund der Miss-handlungen, an denen die beiden Angeklagten maßgeblich beteiligt waren, zu schreien anfing. Auch damit hätte sich das [X.] auseinandersetzen müssen.
Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Schuldsprüche wegen unter-lassener Hilfeleistung.
d)
Einen weiteren Rechtsfehler stellt schließlich die Nichterörterung von §
224 Abs.
1 Nr.
5 StGB bezüglich der Angeklagten [X.]

, M.

und [X.]

dar, die sich zu ihren Gunsten auf ihre
Strafen ausgewirkt haben kann.
Das Ablegen eines spärlich bekleideten, [X.] im [X.] bei einer Außentemperatur von etwa Null Grad Celsius [X.] für sich genommen typischerweise eine abstrakte Gefahr für dessen 23
24
25
-
13
-
Leben im Sinne von §
224 Abs.
1 Nr.
5 StGB als Folge einer Unterkühlung; das Entstehen einer konkreten Lebensgefahr ist zur Verwirklichung des Tatbestan-des nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund fehlen ausreichende Erörterun-gen dazu, warum die [X.] diese abstrakte Gefahr vorliegend aus-nahmsweise als nicht gegeben erachtet hat.
e)
Die Überprüfung des Urteils auf die Revisionen
der Staatsanwaltschaft hat hingegen keinen Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten S.

, M.

und [X.]

ergeben (§
301
StPO). Die Ausführungen zur Anwendung von §
179 StGB bei den Angeklagten [X.]

und [X.].

(vgl. oben 2.
a) gelten ange-sichts der Erwägungen, die das [X.] auch hinsichtlich der übrigen [X.] im Rahmen der Prüfung
der Schuldschwere angestellt hat (vgl. UA S.
85
f., 91
f. und 103
f.), bei diesen entsprechend.
4.
Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen bedarf es nicht. Sie können um [X.] ergänzt
werden, die den bisherigen nicht widersprechen.
5.
Für die neue tatgerichtliche Verhandlung weist der [X.] abschlie-ßend auf Folgendes hin:
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft ist nicht zu [X.], dass das [X.] im Falle des Angeklagten [X.]

nur einen schwe-ren sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person in der Bege-hungsweise des §
179 Abs.
5 Nr.
1 StGB (Beischlaf) und nicht auch in der Vari-ante des §
179 Abs.
5 Nr.
2 StGB (von mehreren gemeinschaftlich) angenom-men hat. Denn bei Vollzug des Geschlechtsverkehrs an der widerstandsunfähi-gen Geschädigten befand er sich mit dieser allein im [X.]; die übrigen 26
27
28
29
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14
-
Angeklagten waren hieran nicht beteiligt. An den weiteren Missbrauchshand-lungen durch Einführen von Flaschen hat er nicht

wie für die Annahme der Verwirklichung des §
179 Abs.
5 Nr.
2 StGB erforderlich

als Mittäter mit-gewirkt (vgl. zu §
177 Abs.
2 Satz
2 Nr.
2 StGB aF: [X.], Beschluss vom 10.
Januar
2017

3
StR
278/16, [X.] 2017, 387).
Soweit sich dieser Angeklagte mit der Anfertigung von Filmaufnahmen als Gehilfe an dem sexuellen Missbrauch der Geschädigten durch die übrigen männlichen Mitangeklagten beteiligt haben kann, liegt angesichts der

was ihn betrifft

bloßen Fortsetzung der Ausnutzung der [X.] der Geschädigten nach Vollzug des Geschlechtsverkehrs bei natürlicher Auffas-sung des Gesamtvorganges ein einheitliches Tatgeschehen vor. Daher geht eine etwaige Beihilfe zum schweren sexuellen Missbrauch einer Widerstands-unfähigen in dem täterschaftlich verwirklichten Delikt auf (vgl. LK-StGB/[X.], 12.
Aufl., §
52 Rn.
18).
[X.]
Sander
[X.]

[X.]
Mosbacher
30