Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2018, Az. 2 StR 45/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:280218U2STR45.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
2
StR 45/17

vom
28. Februar 2018
in der
Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: Beihilfe zum schweren sexuellen Missbrauch einer

widerstandsunfähigen Person

zu 2.: schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person
-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 28. Februar 2018, an der teilgenommen haben:

[X.] am [X.]
Dr. [X.],

[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.],
[X.],
[X.],
Richterin am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger
des Angeklagten A.

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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-

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. Juli 2016 aufgehoben
a)
hinsichtlich der Schuld-
und
Strafaussprüche; die [X.] bleiben jedoch aufrecht erhalten;
b)
hinsichtlich der [X.] insoweit,
als
aa)
eine Feststellung der Verpflichtung der Angeklagten zum Ersatz aller entstandenen und noch entstehenden mate-riellen Schäden der Neben-
und Adhäsionsklägerin aus-gesprochen worden ist und
bb)
der Angeklagte [X.]

verurteilt ist, an die Adhäsionsklä-
gerin ein weiteres Schmerzensgeld von 3.800

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweili-gen Basiszinssatz
seit dem 23. Juni 2016
zu zahlen.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel
und die der Nebenklägerin
im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen.
3.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden [X.].

Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen schweren sexuellen
Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt; den Angeklagten A.

hat es we-
gen Beihilfe zum schweren sexuellen Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.
Daneben hat es die Angeklagten gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Adhäsionsklägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.200 Euro nebst Zinsen zu zahlen sowie eine Feststellungsentscheidung zum Ersatz sämtlicher [X.] bzw. noch entstehender materieller Schäden getroffen. Den Ange-klagten [X.]

hat die [X.] darüber hinaus verurteilt, an die Adhäsions-

zahlen.
Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Rüge der Verletzung sachli-chen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten; der Angeklagte [X.]

be-
anstandet zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus dem Urteils-tenor
ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.
1. Aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundes-anwalts hat die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.]

keinen Erfolg.
2. Das Urteil hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Nach den Feststellungen des [X.]s fuhren die beiden
miteinander befreundeten Angeklagten mit der Nebenklägerin am 15.
März 2014 gegen 01.30 Uhr in eine Diskothek. Der Angeklagte A.

war der Ne-
benklägerin bis dahin nur über ein Chat-Portal bekannt; den Mitangeklagten

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[X.]

kannte sie nicht. Innerhalb von 45 Minuten nahm die trinkungewohnte
Nebenklägerin erhebliche Mengen Alkohol zu sich; auch die Angeklagten tran-ken Alkohol.
Die Nebenklägerin, die
alkoholbedingt nicht mehr in der Lage
war,
alleine zu stehen, musste von den Angeklagten mehrfach gestützt werden. [X.] verließen sie die Räumlichkeiten des Tanzlokals, wobei die Angeklagten gegenüber dem Geschäftsführer der Diskothek, der
auf die Situation aufmerk-sam gemacht worden war, zum Ausdruck brachten, die Nebenklägerin nach Hause zu fahren.
Die Angeklagten fuhren mit der Nebenklägerin zu einem etwa 300 Meter entfernten [X.]. Dort begann der Angeklagte A.

, sexuelle
Handlungen an der Geschädigten vorzunehmen. Sehr wahrscheinlich war sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund ihrer [X.] und der körperlichen Erschöpfung unfähig, den sexuellen Handlungen Widerstand entgegen zu [X.] oder ihren entgegenstehenden Willen zu äußern; letztlich hat
sich nicht ausschließen
lassen.

in der konkreten Situation
die [X.] noch nicht erkannte und zu diesem Zeitpunkt noch

voll eingetretenen Wirkung der alkoholischen Getränke, der körperlichen Er-schöpfung und der nun fortschreitenden Unterkühlung sicher in einem die [X.] und -äußerung ausschließender die Nebenklägerin bei einer Außentemperatur von circa 8,5 Grad Celsius
.

,
sexuelle
Handlun-
gen an ihr vorzunehmen, obwohl er ihren Zustand erkannt hatte. Ebenso hatte 7
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der Angeklagte A.

diese Situation nun sicher erkannt; er wusste, dass er

i-nen Sex mit [X.]

haben wollte. Es war ihm aber recht, dass sein Freund nun an
der Frau sexuelle Handlungen vornahm. Sein Freund [X.]

sollte auch seinen

Der Angeklagte [X.]

penetrierte die Geschädigte vaginal, die dabei
Schmerzen verspürte, da sich eine blutende Fissur am Analbereich gebildet hatte. Die Nebenklägerin war aber nicht in der Lage, um Hilfe zu schreien.
A.

verfolgte das Geschehen durch die geöffnete hintere Tür des Pkw.

Aufmerksame Passanten verständigten zwischenzeitlich die
Polizei, die die [X.] stellte. Die Geschädigte wurde zeitnah in ein Krankenhaus verbracht und erlangte gegen 10 Uhr wieder das Bewusstsein.
b) Die Verurteilung des Angeklagten [X.]

wegen schweren sexuellen
Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person nach §
179 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
5 Nr.
1 StGB in der bis 9.
November 2016 geltenden Fassung und des Angeklagten A.

wegen Beihilfe hierzu kann nicht bestehen bleiben, weil im
Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass die aufgrund von Art.
1 Nr.
8 des Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4.
November 2016 ([X.]) umgestaltete Vor-schrift des §
177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise ge-mäß §
2 Abs.
3 StGB als milderes Recht Anwendung findet.
aa) Aufgrund der getroffenen Feststellungen ist das [X.] rechts-fehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass die Nebenklägerin widerstandsun-fähig war. Mit Blick auf die festgestellte vaginale
Penetration der Geschädigten hat die [X.] ferner zutreffend die Qualifikation des §
179 Abs.
5 Nr.
1 StGB aF bejaht. Die Strafzumessung weist für sich genommen ebenfalls keinen 10
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die Angeklagten [X.] Rechtsfehler auf. Das [X.] ist bei bei-den Angeklagten von einem minder
schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen gemäß §
179 Abs.
6 StGB aF (Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren) ausgegangen; hinsichtlich des Angeklagten A.

auf-
grund der vertypten Milderungsgründe der Beihilfe (§
27 StGB) und des Unter-lassens (§

bb) Der

von der [X.] für sich genommen rechtsfehlerfrei an-gewandte

zur Tatzeit und noch im Zeitpunkt der Urteilsverkündung geltende §
179 Abs.
1 Nr.
1, Abs.
5 Nr.
1 StGB aF ist indes mit Wirkung ab dem 10.
November 2016 aufgehoben und der (frühere) sexuelle Missbrauch infolge Alkohols widerstandsunfähiger Personen nunmehr in §
177 Abs.
2 Nr.
1 StGB
nF geregelt
(vgl. MüKo-StGB/[X.], 3.
Aufl., §
177 nF Rn.
62
f.). Die neu gefasste Vorschrift des §
177 StGB nF enthält insbesondere in den [X.], 2 Nrn.
1 und 2 und Absatz
4 Nachfolgeregelungen zu §
179 StGB aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts
und der inkriminierten Angriffsrich-tung unverändert geblieben sind und damit einen identischen Unrechtskern aufweisen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7.
März 2017 -
1 StR 52/17, [X.], 407, und vom 9. Mai 2017 -
4 [X.], [X.], 240, 241; Urteil vom 12.
Juli 2017 -
5 [X.], BeckRS 2017, 121833; Senat, Beschluss vom 8.
November 2017 -
2
StR 111/17, [X.] 2018, 81, 82 mwN). Bei der [X.] des [X.] oder ähnlicher sexueller Handlungen, die das Opfer beson-ders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit dem Eindringen in den Körper [X.] sind, sieht das neue Recht in §
177 Abs.
6 Satz
2 Nr.
1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vor.

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cc) Ob die nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebotenen konkreten Betrachtungs-weise nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt von der als Strafzumessungsakt allein dem Tatrichter obliegenden Ent-scheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab und kann daher vom Senat auf der Grundlage der bisherigen Urteilsausführun-gen nicht abschließend beurteilt werden (vgl. auch [X.], Beschluss vom 9.
Mai 2017 -
4 [X.], [X.], 240, 241 f.; Urteil vom 12. Juli 2017
-
5
[X.], BeckRS 2017, 121833).
Bei Annahme eines besonders schweren Falls entsprechend dem Re-gelbeispiel des §
177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ist das neue Recht nicht [X.] und es verbliebe

auch hinsichtlich des Schuldspruchs

bei der Anwen-dung des §
179 StGB aF. Bei einem Absehen von der Regelwirkung des §
177 Abs.
6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF stellt sich das neue Recht hingegen für beide An-geklagte mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren) unbeschadet weiterer Strafrahmenverschie-bungen aufgrund vertypter Milderungsgründe als günstiger dar, so
dass es nach §
2 Abs. 3 StGB

mit an das neue Recht angepasstem Schuldspruch

anzuwenden wäre (vgl. auch [X.], Beschluss vom 16. Mai 2017 -
3 [X.], [X.], 33).
Da das [X.] von dem Normalstrafrahmen des § 179 Abs.
5 Nr.
1 StGB aF, der wie §
177 Abs. 6 Satz 2 Nr.
1 StGB nF Freiheitsstrafe von [X.] zwei Jahren vorsieht, abgewichen ist und einen minder schweren Fall gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren angenommen hat, kann der Senat

ungeachtet des [X.] und der übrigen für die Strafzumessung bedeutsamen Umstände

letztlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen, dass der Tatrichter bei Zugrundele-14
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gung des neuen Rechts auch die Regelwirkung des §
177 Abs. 6 Satz
2 Nr.
1 StGB nF verneint hätte.
Der Senat hebt daher die Schuld-
und Strafaussprüche auf. Die rechts-fehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neu zur Verhandlung und Entscheidung berufenen Tatrichter bleiben möglich.
3. Die [X.] unterliegt hinsichtlich des getroffenen Feststellungsausspruchs und der Verurteilung des Angeklagten [X.]

zur Zah-

a) Die Feststellung, dass die Angeklagten als Gesamtschuldner verpflich-tet sind, der Nebenklägerin die bereits entstandenen materiellen Schäden zu erstatten, hat keinen Bestand. Hinsichtlich der bereits entstandenen materiellen Schäden hat die Nebenklägerin weder geltend gemacht noch ist aus ihrem Vor-trag ansonsten ersichtlich, welche Schäden bereits entstanden sein könnten und warum sie nicht in der Lage ist, diese Schäden schon jetzt zu beziffern. Für die Feststellungsklage mangelt es daher insoweit an dem erforderlichen Fest-stellungsinteresse (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2013 -
4
StR 471/13, [X.], 269 mwN).
Aber auch der Ausspruch über die Feststellung der Ersatzpflicht für zu-künftige materielle Schäden begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Feststellung einer Ersatzpflicht für künftige Schäden setzt voraus, dass aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit Ansprüche entstanden sind oder entstehen können (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 29.
Juli 2003 -
4
StR 222/03; Senat, Beschluss vom 26.
September 2013 -
2 StR 306/13, insoweit nicht abgedruckt in [X.], 50). Gemessen daran sind den Urteilsgründen die Voraussetzungen für einen 17
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Feststellungsanspruch nicht zu entnehmen. Die Annahme eines für diesen Ausspruch erforderlichen Dauer-
oder Folgeschadens ist

insbesondere mit Blick auf mögliche psychische Beeinträchtigungen als Folge der Missbrauchs-handlungen

im angefochtenen Urteil an keiner Stelle belegt und versteht sich auch unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe nicht von selbst.
b) Soweit der Angeklagte [X.]

im Rahmen der [X.]

hat sein Rechtsmittel ebenfalls Erfolg. Das [X.] hat insoweit ausgeführt,

lediglich bis zu einem Betrag von 1.200,-

d-

im Umfang von 3.800,-

e-klagte [X.]

nicht bedacht, dass nach der hier anzuwendenden Regel des § 830 Abs.
2 [X.] § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB Täter und Teilnehmer unabhängig von der Art ihrer Beteiligung haften, was wiederum den Umfang ihrer gesamtschuldneri-schen Haftung nach § 840 Abs. 1 BGB begrenzt (vgl. auch [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2016 -
1 [X.], [X.], 277, 279). Einen
Exzess des Angeklagten [X.]

, der vom gemeinsamen [X.] und dem Vorsatz des Ange-
klagten A.

nicht gedeckt gewesen wäre und eine wechselseitige Zurech-
nung ausschlösse (vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 8. November 2005 -
4 [X.], [X.]R StPO § 403 Anspruch 8 und vom 28. April 2015 -
3 [X.], [X.]R StPO § 406 Abs. 1 Entscheidung 2; Urteil vom 23. März 1999 -
VI [X.], [X.]R BGB §
830 Abs.
2 Teilnahme
2), hat die [X.] ausdrück-lich nicht festgestellt. Die zur Grundlage des (weiteren) Schmerzensgeldan-o-gen werden.
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c) Dies führt zur Aufhebung der [X.] und

da
die Sache
im Übrigen zurückzuverweisen ist

auch hinsichtlich des zivilrechtlichen Teils des Urteils zur Zurückverweisung an das [X.] (vgl. [X.], [X.] vom 27.
September 2011 -
3 [X.] [insoweit in [X.], 168 nicht abgedruckt]).
4. Einer Kompensation wegen rechtsstaatswidriger [X.] bedarf es nicht. Das am 22. Februar 2017 beim [X.] einge-gangene Revisionsverfahren ist im Senat seit dem 14. Juni 2017 mehrfach [X.] worden. Da die Voraussetzungen für eine Entscheidung gemäß §
349 Abs.
2 bzw. Abs. 4 StPO nicht vorlagen, hat der Senat sodann im November 2017 in Absprache mit den Verteidigern einen Termin zur Hauptverhandlung bestimmt. Das Revisionsverfahren ist mithin nicht rechtsstaatswidrig verzögert worden.
[X.] [X.]

Ri[X.] [X.]

befindet sich im Urlaub

und ist deshalb gehindert

zu unterschreiben.

[X.]

[X.]

[X.]

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