Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.09.2012, Az. 3 StR 220/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 220/12
vom
20. September 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 20.
September 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25.
Januar 2012 im Strafausspruch da-hingehend geändert, dass der Angeklagte zu einer Freiheits-strafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt wird.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we-gen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Ein-beziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des [X.] vom 4.
April 2008 zur
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verur-teilt.
Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte [X.] des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zur Abänderung des Straf-ausspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
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Die Bildung der Gesamtstrafe ist rechtsfehlerhaft. Das [X.] hätte die Strafe aus dem Strafbefehl vom 4. April 2008 nicht einbeziehen dürfen.
Nach den Feststellungen des [X.]s verkaufte der Angeklagte ab Juni 2008 in mehreren Einzelverkäufen Betäubungsmittel, die er einer am 3.
Januar 2008 erworbenen und auf einem Nachbargrundstück vergrabenen Gesamtmenge entnahm. Bereits am 4. Januar 2008 war beim Angeklagten ein Gramm Heroin aufgefunden worden, von dem nicht ausgeschlossen werden konnte, dass es aus dieser Menge stammte. Das hierauf eingeleitete Ermitt-lungsverfahren war nach § 154a Abs. 1 StPO im Hinblick auf die im Strafbefehl vom 4. April 2008 wegen eines Waffendelikts verhängte, zur Bewährung aus-gesetzte Freiheitsstrafe von einem Jahr eingestellt worden. Das [X.] hat zurecht einen Strafklageverbrauch verneint, weil unabhängig von der Frage, ob die [X.] vom 4.
Januar 2008 tateinheitlich mit dem [X.] verwirklicht worden war, die als ein einheitlicher Betäubungsmittelhan-del
abgeurteilten Betäubungsmittelverkäufe zeitlich erst nach dem Erlass des Strafbefehls
am 4.
April 2008 getätigt wurden und dieser danach begangene Taten nicht erfassen konnte. Der gerichtlichen Kognitionspflicht kann kein strafbares Verhalten unterfallen, das einem Urteil oder dem Erlass eines Straf-befehls nachfolgt ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 2008 -
1 [X.],
juris). Damit lagen aber auch die rechtlichen Voraussetzungen für eine Einbe-ziehung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 4.
April 2008 nicht vor.
Durch die rechtsfehlerhafte Bildung der Gesamtstrafe ist der Angeklagte beschwert, weil die im Strafbefehl vom 4. April 2008 zur Bewährung [X.] Freiheitsstrafe unter Wegfall der Bewährung einbezogen wurde. Das Urteil muss deshalb im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben werden. Auch die vom [X.] in vorliegender Sache ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3
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zwei Jahren und zehn Monaten kann in dieser Höhe nicht bestehen bleiben. Wegen des Verschlechterungsverbotes (§ 358 Abs. 2 StPO) darf die Summe der beiden zu Unrecht zusammengezogenen Strafen drei Jahre und vier Mona-te nicht übersteigen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Juli 1990 -
1 [X.], juris und 10. Januar 2012 -
3 [X.], [X.], 170). Die Freiheits-strafe für das hier abgeurteilte [X.] darf daher nicht mehr als zwei Jahre und vier Monate betragen. Diese Strafe kann der Senat in entspre-chender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst verhängen.
Der geringe Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt eine Ermäßigung der
Gebühr und die Auferlegung eines Teils der Auslagen auf die Staatskasse nach § 473 Abs. 4 StPO nicht.
Ergänzend bemerkt der Senat: Der Teilfreispruch betrifft nur die dem Angeklagten unter Nr. 2, 3 und 30 der Anklageschrift vorgeworfenen Straftaten. Hinsichtlich der Tatvorwürfe Nr. 8-28 war der Angeklagte hingegen nicht freizu-sprechen. Entgegen der Auffassung des [X.]s ist in dem Fall, dass mehrere Delikte als tatmehrheitlich begangen angeklagt und die Tathandlungen in der Hauptverhandlung auch nachgewiesen werden, der Schuldspruch wegen Vorliegens einer Bewertungseinheit indes nur die einmalige Begehung der Straftat ausspricht, ein Teilfreispruch nicht veranlasst. Denn in einem solchen

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Fall wird der gesamte Verfahrensgegenstand durch die Verurteilung erschöp-fend erledigt ([X.], Beschluss vom 26. Juni 2002 -
3 [X.], [X.]R StPO § 260 Abs. 1 Teilfreispruch 14 unter Aufgabe von [X.], Urteil vom [X.] 1996 -
3 [X.], [X.], 90). Damit hat die Staatskasse auch nur die durch die Freisprüche in den Fällen Nr. 2, 3 und 30 der Anklageschrift ver-anlassten Kosten und notwendigen Auslagen zu tragen.
[X.][X.]Schäfer

Gericke Spaniol