Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2015, Az. 2 StR 299/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:111115B2STR299.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 299/15
vom
11. November 2015
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und
der
Beschwerdeführerin
am 11.
November 2015
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19.
März 2015 mit den zugehörigen Feststel-lungen aufgehoben
a) in den Fällen [X.].
1. Nr.
1 -
4 und 6 -
39 der Urteilsgründe,
b) im [X.] sowie
c) im Ausspruch über die Unterbringung in einer Entziehungs-anstalt.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige [X.] des [X.]s zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen versuchten Mordes in [X.] sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug in 38 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jah-ren verurteilt sowie die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsan-stalt nebst [X.] der Freiheitsstrafe angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Angeklagte mit ihrer Revision, mit der sie die Verletzung sachli-chen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtli-chen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

[X.]
Die Verurteilung der Angeklagten wegen Urkundenfälschung in Tatein-heit mit Betrug in 38 Fällen hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Die zu den Fällen [X.]. 1.
Nr. 1 -
4 und 6 -
39 der Urteilsgründe ge-troffenen Feststellungen sind lückenhaft und erlauben dem Senat nicht die Be-urteilung, ob das [X.] die Angeklagte zu Recht tateinheitlich zur [X.] wegen vollendeten Betrugs gemäß §
263 Abs.
1 StGB verurteilt hat.
a) Nach den Feststellungen des [X.]s reichte die Angeklagte die von ihr gefälschten Überweisungsträger bei der Bank der Geschädigten ein. Durch diese Einreichung täuschte sie über das Vorliegen eines Überweisungs-sie von einem Überweisungsauftrag des über das Konto der Geschädigten ver-1
2
3
4
-
4
-
fügungsberechtigten Mitangeklagten ausging, der tatsächlich nicht vorlag. [X.] auf dem Überweisungsträger angegebenen Betrag auf das Konto der Angeklagten überwies. Feststellungen zu der Art und Weise der Abwicklung der Überweisungen hat die [X.] nicht getroffen.
b) Danach bleibt unklar, ob Bankbedienstete -
wie es der Betrugstatbe-stand voraussetzt -
täuschungsbedingt einem Irrtum erlegen sind oder ob es
an einem solchem fehlte, weil die Bank der Geschädigten die Überweisungsträger lediglich automatisiert geprüft hat, ohne dass die Fälschung auffiel und ohne dass ein Mitarbeiter der Bank noch eine persönliche Kontrolle durchgeführt hat. Dann aber wäre die
für eine Strafbarkeit wegen Betrugs erforderliche täu-schungsbedingte Irrtumserregung nicht gegeben. Vielmehr hätte die Angeklagte unter diesen Umständen den Tatbestand des [X.] gemäß §
263a Abs.
1 StGB nach der betrugsspezifischen Auslegung in der Variante des unbe-fugten Verwendens von Daten erfüllt (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Februar 2008 -
4 [X.], [X.], 281, 282 mwN).
Die aus diesem Grund aufzuhebende Verurteilung wegen Betrugs in den Fällen [X.]. 1. Nr. 1 -
4 und 6 -
39 der Urteilsgründe zwingt auch zur Aufhebung des -
an sich [X.] (zu den Konkurrenzen siehe die Ausführungen unter [X.] 2.
b)
-
Schuldspruchs wegen Urkundenfälschung und entzieht dem [X.] die Grundlage.

2. Ergänzend weist der Senat daraufhin, dass die lückenhaften Feststel-lungen auch im Übrigen eine rechtliche Überprüfung teilweise nicht zulassen:

5
6
7
-
5
-
a) In den Fällen [X.]. 1. Nr. 12 bis 14 der Urteilsgründe kann nicht [X.] werden, ob sich die Angeklagte des vollendeten Betrugs (bzw. [X.]) zum Nachteil der Geschädigten schuldig gemacht hat.
Nach den Feststellungen wurde in diesen Fällen der vom Konto der [X.] zurückgebucht, bevor eine
Gutschrift auf dem Konto der Ange-klagten erfolgen konnte ([X.] S.

b-gebuchten Beträge zurückgebucht.
Nicht belegt ist damit eine bereits erfolgte Vermögensverfügung und eine darauf beruhende schadensgleiche Vermögensgefährdung, denn es bleibt of-fen, ob mit der wurde und diese zu einer dem Schaden gleich kommenden Vermögensgefähr-dung der Geschädigten geführt hat oder aber ob es dazu noch weiterer Hand-lungen der Bank bedurft hätte. Zwar hat die [X.] festgestellt, dass die Konto der Geschädigten abgebucht hatte. Unklar bleibt aber, warum die [X.] erfolgte. Denkbar ist insoweit, dass die Bank zwar das Konto der [X.] belastet, vor
Auszahlung auf das Empfängerkonto aber ihren Irrtum bemerkt und die Beträge deshalb dem Konto der Geschädigten wieder gutge-schrieben hatte. In diesem
Fall aber läge nur ein versuchter Betrug vor. [X.] ist aber auch, dass die Bank bereits die Auszahlung auf das Konto der [X.] veranlasst hatte, deren Bank aber den Betrag -
möglicherweise we-gen des angegebenen, mit
der Angeklagten als Kontoinhaberin nicht identi-schen Zahlungsempfängers
-
wieder an die Bank der Geschädigten zurück-überwiesen hatte.
8
9
10
-
6
-
b) In den Fällen
[X.]. 1. Nr. 13, 14, 22 und 23 der Urteilsgründe ermögli-chen die Feststellungen nicht die Beurteilung, ob das [X.] die Angeklag-te insoweit rechtsfehlerfrei wegen vier selbständiger Taten verurteilt hat.
Zu Recht ist das [X.] zwar davon ausgegangen, dass das [X.] einer falschen Urkunde und ihr Gebrauchmachen jeweils nur eine Tat im Rechtssinne bildet. Dabei gebraucht der Täter die gefälschte Urkunde im Sinne des §
267 Abs.
1 StGB, wenn er sie in einer Weise vorlegt oder übergibt, dass der zu [X.] in die Lage versetzt wird, von der Urkunde Kenntnis zu nehmen. Dies ist bei gefälschten [X.] dann der Fall, wenn sie von dem Täter bei der Bank eingereicht werden (vgl. Senat, Beschluss vom 7.
September 2005 -
2 StR 342/05, [X.], 100).
Vorliegend fehlen jedoch nähere Feststellungen zu den Umständen, ins-besondere zu Zeit und Ort der Einreichung der gefälschten Überweisungsträger bei der Bank der Geschädigten. Darauf kommt es aber an. Denn wenn und so-weit die Angeklagte mehrere der gefälschten Überweisungsträger in einem ein-zigen Akt vorlegte, etwa indem sie die [X.], liegt nur eine Handlung im natürlichen Sinne und deshalb auch nur rechtlich eine Tat des Gebrauchmachens im Sinne des §
267 Abs.
1 StGB vor (vgl. Senat, Beschluss vom 7.
September 2005 -
2 StR 342/05, [X.], 100; [X.], Beschluss vom 15.
Januar 2008 -
4 [X.], [X.], 182). [X.] ausgehend besteht Grund für die Annahme, dass die Angeklagte jedenfalls die unter dem gleichen Datum ausgestellten Überweisungsträger in den Fällen [X.].
1.
Nr. 13 und 14 (2.
April 2013) und Nr.
22 und 23 (21.
Mai 2013) zeitgleich bei der Bank der Geschädigten vorgelegt hat und ihr deshalb nur jeweils eine Tat zur Last fällt.

11
12
13
-
7
-
I[X.]
Der [X.] kann nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat zur Prognose im Sinne von § 64 StGB ausgeführt, die Behandlung sei "nicht von vornherein aussichtslos", auch der Sachverständige habe darauf hingewie-sen, dass sich aus den mehrere Jahren zurückliegenden erfolglosen [X.] "allein keine Erfolgslosigkeitsprognose ableit

Das ist rechtsfehlerhaft. Nach §
64 Satz
2 StGB bedarf es einer "hinrei-chend konkreten Erfolgsaussicht"; dies ist mit dem Fehlen von "Aussichtslosig-keit" ersichtlich nicht gleichbedeutend (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
April 2013 -
2 [X.]). Vorliegend lässt sich auch aus dem Zusammenhang der Ur-teilsgründe nicht entnehmen, dass das [X.] inhaltlich den richtigen Prognosemaßstab angewendet hat. Insofern hat die [X.] lediglich aus-geführt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erfolgsaus-sichten von [X.] mit fortschreitendem
Alter zunähmen, was auch der Erfahrung der Kammer entspreche, denn langjährige Drogenkonsumenten sä-hen in einer Therapie oftmals die letzte Chance, um ihre Drogensucht in den Griff zu bekommen.
14
15
-
8
-
Über die [X.] ist daher neu zu entscheiden.
[X.] Ott

Zeng

Bartel

16