Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.06.2014, Az. VI ZR 560/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

24. Juni 2014

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 823 Be; StGB §
264a
a)
Der objektive Tatbestand des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB setzt voraus, dass der Täter durch Äußerungen in einem der dort genannten Werbemittel tatsa-chenbezogene Informationen verbreitet, die aufgrund ihres unrichtigen [X.] geeignet sind, bei potentiellen Anlegern Fehlvorstellungen über die mit einem bestimmten Anlageobjekt verbundenen Risiken zu erzeugen. [X.] ist, dass die in der Bestimmung genannten Werbemittel den der [X.] und ihrer Vertriebsorganisation zuzurechnenden "internen" Be-reich verlassen haben und einem größeren Kreis potentieller Anleger zu-gänglich gemacht wurden.
b)
Unrichtige Informationen im Sinne des §
264a Abs.
1 StGB verbreitet auch derjenige, der nachträglich unrichtig gewordene Werbemittel im Sinne des §
264a Abs.
1 StGB gegenüber einem größeren Kreis anderer, bislang noch nicht angesprochener Anleger (weiter) verwendet, indem er sie nach Eintritt der Unrichtigkeit zusendet, auslegt, verteilt oder sonst zugänglich macht.
[X.], Urteil vom 24. Juni 2014 -
VI [X.] -
OLG [X.]

LG Göttingen
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2

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
24. Juni 2014
durch den Vorsitzenden [X.],
[X.], Pauge, [X.] und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird
das Teil-
und Grundurteil des 3.
Zivilsenates des Oberlandesgerichts [X.] vom 2.
Januar 2013 aufgehoben, soweit über die Klage gegen die [X.] zu 3 und 4 entschieden und die Revision zugelassen [X.] ist.

Die weitergehende Revision wird als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Klägerin nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, die [X.] zu 3 und 4 auf Schadensersatz im Zusammenhang mit
ihrer Be-teiligung an der [X.] (nachfolgend: [X.]) in Anspruch.
Die im November 2000 gegründete [X.] bietet Kapitalanlagemöglich-keiten an. Ihre Komplementärin ist die Beklagte zu 2. Treuhandkommanditistin ist die Beklagte zu 1. Der Beklagte zu 3 war bis zum 31. Juli 2001 [X.] der [X.] zu 2. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der [X.] zu 1.
Die Klägerin schloss am 12. September 2001 durch Unterzeichnung ei-nes als "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" bezeichneten [X.] mit der [X.] zu 1 einen Treuhandvertrag. Danach sollte die Beklagte zu 1 mittelbar die Beteiligung der Klägerin an der [X.] bewirken, indem sie im eigenen Namen, aber für Rechnung der Klägerin eine Kommanditbeteiligung an der [X.] erwarb und als Treuhänderin verwaltete. Die Klägerin ver-pflichtete sich, eine Einlage
in Höhe von 82.574

e-aufschlag von 5 % zu erbringen. Die [X.] war in 95 monatlichen Mit dem Treuhandvertrag wurde die [X.] der Klägerin als atypisch stille [X.]erin an der S.

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AG abgelöst. Bei der Zeichnung durch die Klägerin lag der Emissionsprospekt der [X.] vom 5.
Januar 2001 vor. Danach war der Unternehmensgegenstand der Gesell-schaft der Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Offenen Immobili-enfonds-,
Unternehmensbeteiligungsfonds-
und sonstigen Fondsanteilen sowie von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen als direkte [X.] jeweils für eigene Rechnung und im eigenen Namen.
Unter Punkt [X.] 1
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2 des Prospektes wurde der [X.] der [X.] mit dem [X.]sunternehmen C.
GmbH dargestellt. Zur Stornohaftung
ist
u.a.
ausgeführt:
"Stellt ein durch die [X.] vermittelter Treugeber bei einer Kombination mit mindestens 10 % [X.] die Zahlung zwischen der ersten und fünfzehn-ten Monatsrate ein, ist durch die [X.] die vorschüssig ausgezahlte [X.] für den [X.] anteilig bis auf einen Betrag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte [X.] (max. 240 Mona-te) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
Stellt ein durch die [X.] vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit einer Rateneinlage die Zahlung zwischen der ersten und dreißigsten Rate ein, ist durch die [X.] die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Be-trag von 1/x, wobei für x die jeweils individualvertraglich vereinbarte [X.] (max. 240 Monate) einzusetzen ist, für jede geleistete Monatsrate zurückzuzah-len."
Die vorstehend zitierte [X.] änderten die [X.] und die [X.] durch [X.]
vom
15.
Januar 2001 u.a. wie folgt ab:
"Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einer [X.] von monatlichen Rateneinlagen mit mindestens 10 % [X.] die Zahlung zwischen der 1. und der 15. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision für den [X.] anteilig bis auf einen Betrag von 1/15 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen.
Stellt ein durch die Auftragnehmerin vermittelter Treugeber bei einem Vertrag mit monatlichen Rateneinlagen die Zahlung zwischen der 1. und der 30. Monatsrate ein, ist durch die Auftragnehmerin die vorschüssig ausgezahlte Vermittlungsprovision anteilig bis auf einen Betrag von 1/30 für jede geleistete Monatsrate zurückzuzahlen."
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Die Klägerin verlangt unter Berufung auf mehrere Prospektmängel die Rückabwicklung der Beteiligung und entgangenen Gewinn. Sie begehrt die Zahlung von 42.615,71

als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Klägerin von ihrer Kommanditisten-haftung freizustellen, beides Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der Beteiligung. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsge-richt hat -
nach Aufhebung eines Beschlusses gemäß §
522 Abs.
2 ZPO durch das Bundesverfassungsgericht
-
die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit die Klage gegen die [X.] zu 3 und 4 abgewiesen worden ist. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge gegen die [X.] zu
3 und 4 weiter.

Entscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe gegen die [X.] zu 3 und 4 ein Schadensersatzanspruch nicht zu. Ansprüche aus [X.] im engeren Sinne seien verjährt. Ansprüche aus Verschulden bei [X.] und §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
32 [X.] seien nicht gege-ben.
Der Klägerin stünden gegen die [X.] zu 3 und 4 auch keine Scha-densersatzansprüche aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
264a StGB zu. Der Emis-sionsprospekt sei nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf eine mögliche Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der [X.] nach §
32 i.V.m. §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] bzw. auf ein mögliches Einschreiten des Bundesauf-sichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen worden sei. Zum Zeitpunkt der 9
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Abgabe der Beitrittserklärung durch die Klägerin habe die Regelung des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] nur so verstanden werden können, dass damit die sogenannten Eigengeschäfte nicht hätten erfasst werden sollen. Diese Ausle-gung entspreche
mittlerweile der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Die An-nahme, dass die zuständige Aufsichtsbehörde das Gesetz unzutreffend anwen-den würde, sei zum Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage fernliegend gewesen.
Der Prospekt sei auch nicht deswegen fehlerhaft gewesen, weil darin nicht auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B. gegen die [X.] der [X.] hingewiesen worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nachdrücklich gegen die [X.] zu 3 und 4 gerichtet hätten.
Der Umstand, dass der Beklagte zu 3 in der EDV der Staatsanwaltschaft als einer der Vorstände der [X.]en, die den Gegenstand der Ermittlungen gebildet hätten, erfasst gewesen sei, reiche nicht aus. Ermittlungen konkreter Art hätten in Bezug auf den [X.] zu 3 nicht stattgefunden. Dass sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft gegen den [X.] zu 4 gerichtet hätten, sei nicht vorgetragen worden.
Der Emissionsprospekt sei zwar insoweit fehlerhaft gewesen, als darin noch die ursprüngliche [X.] wiedergegeben worden sei. Nach der zwischen der [X.] und der Vertriebsgesellschaft [X.] getroffe-nen [X.] vom 15. Januar 2001 hätten die vorschüssig [X.] Provisionen in geringerem Umfang an die [X.] zurückgezahlt wer-den sollen, als dies aus dem Prospekt ersichtlich gewesen sei. Die Tatbe-standsvoraussetzungen des §
264a StGB seien von den [X.] zu 3 und 4 indes nicht erfüllt worden. Denn der Prospekt sei auf den 5. Januar 2001 datiert gewesen und damit auf einen Zeitpunkt vor Abschluss der maßgebenden Nach-tragsvereinbarung vom 15. Januar 2001. Die Klägerin habe
nicht vorgetragen, dass der Prospekt erst nach dem 15. Januar 2001 in den Verkehr gebracht 12
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worden sei. Die mögliche Tathandlung der [X.] zu 3 und 4 nach §
264a StGB sei zum Zeitpunkt des Abschlusses der [X.] bereits vollendet und beendet gewesen, weil der Prospekt zu diesem Zeitpunkt bereits einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei. Für den Straftatbe-stand des §
264a StGB komme es nicht auf die zivilrechtliche Pflicht an, einen einmal verbreiteten Prospekt zu aktualisieren, wenn sich der für die [X.] maßgebliche Sachverhalt wesentlich ändere.
Die [X.] zu 3 und 4 hafteten
auch
nicht nach §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
263 BGB, weil ihnen der insoweit erforderliche Vorsatz gefehlt habe. Hinsichtlich des [X.] zu 4 folge dies bereits daraus, dass er die Nach-tragsvereinbarung vom 15. Januar 2001 nicht gekannt habe. Der Beklagte zu 3 habe die [X.] vom 15. Januar 2001 und damit die [X.] gekannt. Es sei jedoch nicht anzunehmen, dass er auch er-kannt habe, dass die Klägerin bei Kenntnis der tatsächlichen Stornohaftrege-lung von der Beteiligung abgesehen hätte. Der
Differenzbetrag, um den sich die Investitionssumme unter Berücksichtigung der [X.] [X.] Anleger seine Beteiligungsentscheidung davon abhängig machen würde, habe der Beklagte zu 3 nicht rechnen müssen. Die im Zivilrecht ent-wickelte Fiktion des aufklärungsrichtigen Verhaltens von Anlegern sei auf die Prüfung von Straftatbeständen nicht übertragbar.
Die Haftung der [X.] zu 3 und 4 wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß §
826 BGB scheitere ebenfalls daran, dass die Klägerin das vorsätzliche Handeln der Beklagte zu 3 und 4 nicht habe beweisen können.

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8

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B.
Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
I.
Die Revision
ist
zulässig, soweit sie sich gegen
die Abweisung der An-sprüche der Klägerin
wegen der (weiteren) Verwendung des [X.] vom 5. Januar 2001 ungeachtet der am 15. Januar 2001 geänderten
und vom prospektierten Inhalt abweichenden
[X.]
bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt richtet.
Im Übrigen ist
sie nicht statthaft und damit unzulässig. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob der
Klägerin
Schadenser-satzansprüche
zustehen, weil der Prospekt vom 5. Januar 2001 in Bezug auf die durch die [X.] vom 15. Januar 2001 geänderte Storno-haftungsregelung nicht aktualisiert, sondern unverändert weiterverwendet [X.] ist. Die Beschränkung der Revisionszulassung hat zur Folge, dass der Streitstoff, soweit er von der Zulassung nicht erfasst wird, nicht der Prüfungs-kompetenz des [X.] unterliegt (vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2012 -
VI
ZR 140/11, [X.], 1140 Rn.
2; Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 -
VI
ZR 211/12, [X.], 381 Rn.
58).
1.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil-
oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der [X.] selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. Senatsurteile
vom 19.
Oktober 2010 -
VI
ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn.
7; vom 17. Dezember 16
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2013 -
VI
ZR 211/12, [X.], 381 Rn.
59; [X.], Urteil vom 30.
März 2007 -
V
ZR 179/06, [X.], 1230 Rn.
6, jeweils [X.]).
2.
Von einer derartigen beschränkten Revisionszulassung ist vorliegend auszugehen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus
den Ent-scheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass der Tenor im Lichte der Entscheidungsgründe auszu-legen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich die
Beschränkung
aus den Gründen klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. etwa Senatsurteile
vom 19.
Oktober 2010 -
VI
ZR 237/09, NJW 2011, 155 Rn.
8; vom 17. Dezember 2013 -
VI
ZR 211/12, [X.], 381 Rn.
60; Senatsbeschluss vom 17. April 2012 -
VI
ZR 140/11, [X.], 371 Rn.
4; [X.], Urteile vom 30.
März 2007 -
V
ZR 179/06, [X.], 1230 Rn.
7; vom 21.
Januar 2010 -
I
ZR 215/07, NJW-RR 2010, 909 Rn.
13 ff., je-weils [X.]).
Dies ist hier der Fall. Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich zweifelsfrei, dass das Berufungsgericht eine die Anrufung des Revisionsge-richts rechtfertigende Rechtsfrage nur darin gesehen hat, ob
den Prospektver-antwortlichen strafrechtlich sanktionierte Pflichten zur Aktualisierung seines Prospektes treffen, wenn sich der für die Anlageentscheidung maßgebliche Sachverhalt nachträglich wesentlich geändert hat.
Diese Rechtsfrage ist aber nur für die von der
Klägerin
geltend gemachten Ersatzansprüche wegen der (weiteren) Verwendung des Emissionsprospekts vom 5. Januar 2001 ungeach-tet der am 15. Januar 2001 geänderten und vom prospektierten Inhalt abwei-19
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chenden [X.] bzw. wegen unterbliebenen Hinweises auf diesen Gesichtspunkt von Bedeutung. Sie berührt hingegen nicht die sachlich davon zu trennenden Ansprüche
der
Klägerin
aus §
823 Abs.
2 BGB, §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] und wegen weiterer, dem Prospekt von Anfang an [X.] Unrichtigkeiten (unterlassener
Hinweis auf das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft B. gegen die Verantwortlichen der [X.],
unterlassener Hinweis auf
eine etwaige Erlaubnispflicht des Geschäftsmodells der
[X.] nach §§
32, 1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
4 [X.] sowie auf ein mögliches Einschreiten des früheren [X.]). Der Vorwurf des unterbliebe-nen Hinweises auf
die nachträgliche Änderung der prospektierten Stornohaf-tungsregelung kann eindeutig von den übrigen angeblich unrichtigen Angaben abgegrenzt und in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht selbständig beurteilt werden. Dementsprechend hätte die Klägerin ihre Revision selbst auf den [X.] wegen unrichtiger Angaben über die [X.]
beschrän-ken können.

II.
Soweit die
Revision zulässig ist, hat sie in der Sache Erfolg.
1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsge-richts, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin aus Prospekthaftung im engeren Sinne verjährt sind und der Klägerin gegen die [X.] zu 3 und 4 mangels Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens keine Ansprüche aus [X.] bei Vertragsverhandlungen zustehen. Diese Annahme des [X.] lässt Rechtsfehler nicht erkennen.
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2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung
des Berufungsgerichts, der Klägerin
ständen keine Schadensersatzansprüche aus §
823 Abs.
2 BGB, §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB gegen die [X.] zu 3 und 4 zu.
a)
Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungs-gericht davon ausgegangen, dass die Bestimmung des §
264a StGB Schutzge-setz im Sinne des §
823 Abs.
2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist (vgl. Senatsurteil vom 8. Januar 2013 -
VI
ZR 386/11, [X.], 504 Rn.
13 [X.]; [X.], Urteile vom 21. Oktober 1991 -
II
ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 12 ff.; vom 11. April 2013 -
III
ZR 79/12, [X.], 1016 Rn.
37 [X.]).
b)
Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Verstoß der
[X.] zu 3
und 4 gegen dieses auch den Schutz der Klägerin
als Kapitalanle-gerin
bezweckende Gesetz
nicht verneint werden.
aa) Gemäß
§
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB macht sich strafbar, wer im Zu-sammenhang mit dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von [X.], die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, in [X.] oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermö-gensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhö-hung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt. Gemäß §
264a Abs.
2 StGB gilt Abs.
1 entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet.
bb) Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die [X.]
zu 3 und 4 als Täter eines [X.] gemäß §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB in Betracht kommen. Das Berufungsgericht hat keine entgegenstehenden 23
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Feststellungen getroffen. Der [X.] ist kein Sonderdelikt. Täter kann jeder sein, der im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Kapitalanlagen falsche Angaben macht, sofern nach strafrechtlichen Kriterien eine Zurechnung täterschaftlicher Verantwortlichkeit gerechtfertigt ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 2. Februar 2010 -
VI
ZR 254/08, juris Rn.
7; BT-Drucks. 10/318, S.
24; Münch-KommStGB/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
16, 95 ff. [X.]; Tiede-mann/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12.
Aufl., §
264a Rn.
101 [X.]).
cc) Nach den getroffenen Feststellungen fällt der Emissionsprospekt in den Anwendungsbereich des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB. Denn der Prospekt [X.] sich auf den Erwerb von Kommanditanteilen
an der
[X.] und steht
damit
im
Zusammenhang mit dem Vertrieb von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen; die Einschaltung eines Treu-händers steht der Anwendung des §
264a Abs.
1 StGB gemäß §
264a Abs.
2 StGB nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 18. Juli 2007 -
20
U 2052/07, juris
Rn.
33; BT-Drucks. 10/318, S.
22 f.; [X.], StGB, 61.
Aufl., §
264a Rn.
8, 19; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12.
Aufl., §
264a Rn.
46 ff., 52 ff.; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
46, 50 ff.; siehe auch [X.], NJW 2008, 1726).
[X.]) Für das Revisionsverfahren ist ferner davon auszugehen, dass der Prospekt unrichtige vorteilhafte Angaben hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb der Anlage erheblichen Umstände gemäß §
264a Abs.
1 StGB enthielt. Nach den insoweit auch von der Revisionserwiderung mit der Gegen-rüge nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war
der [X.] insofern fehlerhaft, als die darin wiedergegebene Regelung über die Stor-nohaftung im Verhältnis zum Vertriebsunternehmen [X.] mit [X.] vom 15. Januar 2001 zum Nachteil der V.
KG
geändert worden ist. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der 28
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Prospektfehler für die Entscheidung über den Erwerb der Beteiligung erheblich war, ist die Erheblichkeit zugunsten der Revision zu unterstellen.
ee) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme
des [X.], wonach die mögliche Tathandlung der
[X.] zu
3
und 4
im Sinne des §
264a StGB zum Zeitpunkt des Abschlusses der Nachtragsverein-barung vom 15.
Januar 2001
schon beendet gewesen
sei, weil der Prospekt bereits zuvor einem größeren Personenkreis zur Kenntnis gelangt sei, und wo-nach die Weiterverwendung des Prospekts nach dessen erstmaliger Veröffent-lichung nicht mehr
zur tatbestandsmäßigen Handlung gehöre.
(1) Der objektive Tatbestand des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB setzt voraus, dass der Täter durch Äußerungen in einem der dort genannten Werbemittel tatsächliche
Informationen verbreitet, die aufgrund ihres unrichtigen Inhalts [X.] sind, bei potentiellen Anlegern Fehlvorstellungen über die mit einem be-stimmten Anlageobjekt verbundenen Risiken zu erzeugen (vgl. [X.], StGB, 61.
Aufl., §
264a Rn.
13; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, StGB, 12.
Aufl., §
264a Rn.
64
f.; 84). Dabei muss
er die unrichtigen oder unvollstän-digen Werbemittel gegenüber einem größeren Kreis von Personen verwenden. Die Bestimmung soll potentielle Kapitalanleger vor möglichen Schädigungen schützen und zugleich die Funktion des Kapitalmarkts sichern. Unter einem größeren Kreis von Personen
sind deshalb eine so große Zahl potentieller [X.] zu verstehen, dass deren Individualität gegenüber dem sie zu einem Kreis verbindenden potentiell gleichen Interesse an der Kapitalanlage zurücktritt. [X.] werden öffentlich gemachte Angebote gegenüber einem zahlenmäßig un-bestimmten Anlegerpublikum
wie im Falle der Medienwerbung
oder
durch das Auslegen oder Aushängen der
Werbemittel in öffentlich zugänglichen Räumen.
Unter den Tatbestand fällt aber auch die Direktwerbung durch Post, Fax, E-Mail und dergleichen, wenn sie massenhaft erfolgt (vgl. Entwurf eines Zweiten Ge-30
31
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setzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, BT-Drucks. 10/318 S.
23
f.; [X.], aaO, Rn.
17; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, aaO, Rn.
65
f.). Erforderlich ist, dass die in der Bestimmung genannten Werbemittel den der [X.] und ihrer Vertriebsorganisation zuzurechnenden
"internen"
Bereich verlassen
haben
und einem größeren Kreis potentieller [X.] zugänglich gemacht wurden
(vgl. [X.]/[X.] in [X.] [X.], aaO Rn.
82, 84, 90; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
264a Rn.
37; [X.], aaO, Rn.
13, 18; [X.]/[X.], §
264a Rn.
17 [Stand: [X.] 2007]; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
101;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], StGB, 2.
Aufl., §
264a Rn.
20; [X.], BT-Drucks. 10/318 S.
23 r. Sp. Abs.
2 a.E.).
(2) Vor diesem Hintergrund beanstandet
die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht die Darstellung des [X.] zu
3 in der letzten mündlichen Verhandlung vom 28.
November 2012 bei seiner Entscheidung nicht berück-sichtigt hat, wonach die von der Vertriebsgesellschaft C.
GmbH
mit dem [X.] der Beteiligungen beauftragten selbständigen Handelsvertreter die im Prospekt vom 5. Januar 2001 vorgesehene Stornoregelung nicht akzeptiert
[X.]. Aus diesem Grund habe der Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft, Dr.
H., beim [X.] zu 3
darauf gedrungen, die Stornoregelung abzuändern, "sonst verkauft das keiner". Nach Abänderung der [X.] [X.] sich der Beklagte
zu 3 und Dr.
H. die Frage gestellt, ob sie den Prospekt zurückziehen sollten. Das sei allerdings nicht in Betracht gekommen, weil sie "dann den Vertrieb ohne Arbeit gelassen hätten". Es sei notwendig gewesen, dass der Fonds schnell platziert würde und dazu hätte es der Prospekte be-durft.
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Diese
Darstellung
hat sich die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 28.
November 2012 ausdrücklich zu Eigen gemacht und in ihrem Schrift-satz vom 31.
Dezember 2012 nochmals pointiert hervorgehoben. Sie hat darin
insbesondere ausgeführt, dass die Handelsvertreter sich geweigert hätten, un-ter den bestehenden und für sie extrem ungünstigen Stornierungsbedingungen den Vertrieb aufzunehmen. Sie hätten die Vermittlung der Beteiligungen
erst nach Abschluss der [X.] aufgenommen. Diesen Vortrag der Klägerin hätte das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht außer [X.] lassen dürfen. Er war im [X.] schon Gegenstand des Vorbringens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung. Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen, da der Beklagte zu 3 -
wie die Revision zu Recht beanstandet
-
diese Tatsachen erstmals in der mündli-chen Verhandlung vom 28.
November 2012 vorgetragen und die Klägerin
inso-weit
ein Schriftsatzrecht
beantragt hatte.

Waren die Prospekte vor Abschluss der [X.] vom 15.
Januar 2001 aber nur den mit dem Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertretern zugänglich gemacht worden und hatten diese eine Vermitt-lung der Anlage unter Berufung auf die ungünstige [X.] ab-gelehnt, so wäre der Prospekt vom 5.
Januar 2001 vor der [X.] noch nicht dem Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden.

Waren vor Abschluss der [X.] erst vereinzelt [X.] Anleger angesprochen worden, so wäre die mögliche Tathandlung mangels Erreichens eines größeren [X.] potentieller Anleger jedenfalls nicht [X.] (vgl. [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, aaO Rn.
84; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rn.
37; [X.], aaO, Rn.
13, 18; Münch-KommStGB/[X.]/[X.], aaO Rn.
101; [X.] in Satz-ger/[X.]/[X.], aaO §
264a Rn.
20).
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(3) Die Revision beanstandet auch zu Recht, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten Sachvortrag der Klägerin nicht nachgegangen ist, die [X.] sei sogar noch vor der Herausgabe der ersten Prospekte an den Vertrieb getroffen worden. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag rechtsfehlerhaft als prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich gewürdigt. Entgegen seiner Auffassung war es einer [X.] nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin ihre Behauptung ohne jegli-che Anhaltspunkte aufgestellt hätte. Die darlegungsbelastete [X.] ist grund-sätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzu-lässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts will-kürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 1995 -
VI
ZR 178/94, [X.], 852, 853; [X.] vom 18. März 2014 -
VI
ZR 128/13, juris Rn.
6; [X.], Urteile vom 4.
März 1991 -
II
ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888, 890 f.; vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
40; vom 4.
Februar 2014 -
XI
ZR 398/12, HBKR 2014, 200
Rn.
16; [X.], [X.], 492, 493, jeweils [X.]; [X.], 5.
Aufl., §
284 Rn.
47; [X.]/[X.], ZPO, 30.
Aufl., Vor §
284 Rn.
5). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorlie-gen (vgl. Senatsurteil vom 25. April 1995 -
VI
ZR 178/94, aaO; [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, aaO).

Danach durfte das Berufungsgericht den Vortrag der
Klägerin nicht als unbeachtliche Behauptung "ins Blaue" ansehen. Vielmehr ergaben sich aus den Angaben des [X.] zu 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28. Novem-ber 2012 Anhaltspunkte für das Vorbringen der Klägerin. Der
Beklagte zu 3 hat zwar behauptet, es sei erst zu der [X.] vom 15. Januar 2001 36
37
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17

-

gekommen, als die Prospekte schon "draußen" gewesen seien. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob
der von ihm geschilderte Geschehensablauf
-
Beanstan-dung der [X.] durch die Handelsvertreter, Herantreten
des Dr. H.
an den [X.] zu 3, [X.] anderer Haftungsmodelle durch den Abteilungsleiter Vertriebscontrolling der [X.] und schließlich Abschluss der [X.] -
sich in der kurzen Zeitspanne zwischen dem 5.
Januar 2001 (Datum des Prospekts) und dem 15. Januar 2001 (Datum der [X.]) zugetragen haben kann.

(4)
Aber auch
wenn der Prospekt vor Abschluss der [X.] bereits einem größeren Kreis potentieller Anleger zugänglich gemacht worden sein sollte, kann ein Verstoß der
[X.] zu 3 und 4 gegen §
264a Abs. 1 StGB mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht verneint werden.

(a) Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass auch derjenige unrichti-ge Informationen im Sinne des §
264a Abs.
1 StGB verbreitet,
der nachträglich unrichtig gewordene Werbemittel im Sinne des §
264a Abs.
1 StGB gegenüber einem größeren Kreis anderer, bislang noch nicht angesprochener
Anleger
(weiter)
verwendet,
indem er sie nach Eintritt der Unrichtigkeit zusendet, aus-legt, verteilt oder sonst zugänglich macht (vgl. [X.], [X.], 239, 240; NK-StGB/[X.], 4.
Aufl., §
264a Rn.
41 a.E.; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3.
Aufl., 10. Teil [X.]. Rn.
45; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, aaO §
264a Rn.
82
mit Fn. 91; [X.]/[X.]/[X.], aaO §
264a Rn.
62; siehe auch [X.], Urteil vom 9. Februar 2011 -
15
U 3789/10, juris Rn.
58; [X.]/[X.], §
264a Rn.
17 f.
[Stand: September 2007];
aA OLG
Naumburg, Urteil vom 5.
August 2004 -
2
U 42/04, juris
Rn. 13 ff.).
Die Verwirklichung des Tatbestandes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Prospekt bereits zu einem Zeitpunkt, als er noch richtig war, gegenüber einem größeren Kreis po-38
39
-

18

-

tentieller Anleger
verwendet worden ist.
In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, wann ein durch Verbreitung gedruckter Prospekte began-gener [X.] beendet ist (vgl. dazu [X.], [X.], 598, 599; [X.], [X.], 239, 240; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., §
264a Rn.
42; [X.]/[X.] in [X.] Kommentar, 12. Aufl., §
264a Rn.
127; [X.]/[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
264a Rn.
111; [X.], StGB, 61.
Aufl., §
264a Rn.
18; NK-StGB/[X.], 4.
Aufl.,
§
264a Rn.
73, 88).
Denn durch die Verwendung eines (noch) richtigen [X.]s wird der Tatbestand des §
264a StGB nicht verwirklicht. Eine Straftat, die vollendet oder beendet sein könnte, liegt
nicht vor.
(b) Das Berufungsgericht wird
deshalb die Darstellung des [X.]
zu 3 in der mündlichen Verhandlung vom 28.
November 2012, die sich die Klägerin ausdrücklich zu Eigen gemacht hat, zu berücksichtigen
haben, wonach
die mit dem Vertrieb der Beteiligung beauftragten Handelsvertreter die aufgrund der zwischenzeitlich getroffenen [X.] unrichtig
gewordenen
Prospekte im ausdrücklichen Einverständnis des [X.] zu
3 und auf [X.] Veranlassung gegenüber einem verbleibenden größeren Kreis anderer [X.] weiter verwendet haben, um den Fonds schnell zu platzieren.
ff) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 4 habe nicht vorsätzlich gehandelt, da er keine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts gehabt habe. Sie rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung unter [X.] gestelltes Vorbringen der Klägerin nicht berücksichtigt hat.
(1) Der Berücksichtigung dieser Revisionsrüge steht nicht die [X.] tatbestandlicher Feststellungen entgegen
(§
314 Satz 1 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich festge-40
41
42
-

19

-

stellt, dass die Klägerin keinen Beweis für die bestrittene Behauptung angebo-ten habe, der Beklagte zu 4 habe Kenntnis von der [X.] vom 15. Januar 2001 gehabt; die
Unrichtigkeit dieser Feststellungen kann grund-sätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§
320 ZPO) geltend gemacht und [X.] behoben werden (vgl. [X.], Urteil vom 1. März 2011 -
XI
ZR 48/10, [X.]Z 188, 373 Rn.
12 [X.]; vom
8. Mai 2013 -
IV
ZR 233/11, [X.], 1115 Rn.
19). Ist eine Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO beantragt [X.], kann eine Unrichtigkeit tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil
aber auch in der Revisionsinstanz mit einer Verfahrensrüge
nach §
551 Abs.
3 Satz 1 Nr.
2 Buchst. b ZPO geltend gemacht werden, soweit sich aus der den [X.] zurückweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts ergibt, dass seine tatbestandlichen Feststellungen widersprüchlich sind. In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass der Tatbestand eines Berufungsurteils keinen Beweis für das [X.]vorbringen liefert, wenn er widersprüchlich ist. Ein solcher Widerspruch kann sich aus Unterschieden zwi-schen den tatbestandlichen Feststellungen und einem konkret in Bezug ge-nommenen schriftsätzlichen Vorbringen einer [X.] ergeben. Dass ein [X.] zwischen den tatbestandlichen Feststellungen und dem [X.]vorbrin-gen besteht, kann aber auch aus der Begründung der Entscheidung des [X.] folgen, mit der es den [X.] einer [X.] zurück-weist (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 -
I
ZR 161/08
-
Satan der Ra-che, NJW 2011, 1513 Rn.
12 [X.]).
So verhält es sich hier.
Die Klägerin hat mit einem Tatbestandsberichti-gungsantrag geltend gemacht, die in Rede stehende Feststellung sei unrichtig und zu streichen. Das Berufungsgericht hat den Tatbestandsberichtigungsan-trag zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Klägerin habe in ihrem Schriftsatz vom 17. September 2008 auf [X.] unten zwar behauptet, dass sämtlichen [X.] die [X.] bekannt gewesen sei. Die 43
-

20

-

Klägerin habe die Behauptung aber nicht unter Beweis gestellt. Der auf [X.] unten enthaltene Beweisantritt "Zeugnis des Herrn Dr. M. H." beziehe sich allein auf die in dem davor liegenden Absatz aufgestellte Behauptung, den [X.] sei auch bekannt gewesen, dass die [X.] bei Beteiligungen an den Un-ternehmen der G.
Gruppe in den ersten Jahren bei 30 % bis 60 % gelegen [X.] und gerade aus diesem Grund die Änderung der [X.] erfolgt sei, um sich die Provisionen zu sichern.
Das
vom Berufungsgericht in Bezug genommene
schriftsätzliche
Vor-bringen der Klägerin bietet indes
keine Grundlage für diese Schlussfolgerung des Berufungsgerichts. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts [X.] sich das Beweisangebot "Zeugnis des Herrn Dr. M. H." nicht lediglich auf die in dem davor liegenden Absatz aufgestellte Behauptung, sondern auch auf das unmittelbar vorangehende Vorbringen der Klägerin, dass sämtlichen [X.] die [X.] bekannt gewesen sei. Zwar waren die Be-hauptungen optisch durch die Bildung von Absätzen voneinander abgegrenzt worden. Sie standen jedoch in einem inneren Zusammenhang und ergänzten einander.
Der -
nach den Gründen des
Beschlusses
über den [X.] unter Beweis gestellte -
Vortrag der Klägerin, dass den [X.] auch die sehr hohe [X.] bei Beteiligungen an der [X.] bekannt gewesen und gerade aus diesem
Grund die
Änderung
der [X.] vom 15. Januar 2001 erfolgt sei, enthielt die Behauptung, die [X.] hätten Kenntnis von dem Nachtrag gehabt.

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Vortrag der Klägerin auch hinreichend substantiiert. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]
genügt eine [X.] ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsa-chen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das gel-tend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Die 44
45
-

21

-

Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechts-folgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der [X.] zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Genügt das [X.]vorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Vielmehr muss der Tatrich-ter in die Beweisaufnahme eintreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2013 -
VIII
ZR 163/12, NJW-RR 2013, 1458 Rn.
30; Beschlüsse vom 13. November 2013 -
IV
ZR 224/13, [X.], 104 Rn.
7; vom 12. September 2012 -
IV
ZR 177/11, [X.] 2013, 34 Rn.
12, je-weils [X.]). Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Klägerin gerecht.

III.
Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§
562 Abs.
1, §
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird dabei Gelegenheit haben, sich [X.] auch mit den weiteren Einwänden der [X.]en -
insbesondere zum Vorliegen des für Schadensersatzansprüche der Klägerin aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
263 StGB, §
826 BGB erforderlichen Vorsatzes der [X.]
und der von der Revisionserwiderung im Schriftsatz vom 20. Juni
2014 erhobenen [X.] -
zu befassen.
Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhal-tens
(vgl. [X.], Urteile vom 16. November 1993 -
XI
ZR 214/92, [X.]Z 124, 151, 159 f.; vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
29 [X.])
nicht für die Feststellung der
Voraussetzungen eines Straftatbestandes
gilt
(vgl. 46
-

22

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Senatsurteil vom 5. März 2002 -
VI
ZR 398/00, [X.], 613). Soweit dem von der Revision angeführten Senatsurteil vom 19. Juli 2011
(VI ZR 367/09, [X.], 1276 Rn.
21)
etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten.
Galke
[X.]
Pauge

[X.]
von Pentz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.10.2008 -
2 O 2293/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.01.2013 -
3 U 155/08 -