Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2012, Az. V ZB 219/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

V [X.]
vom

12. Juli 2012

in der Grundbuchsache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 88; [X.] § 22 Abs. 1, § 29 Abs. 1
Ist eine von der insolvenzrechtlichen [X.] erfasste Sicherungshypothek erloschen, bedarf es zu deren Löschung im Grundbuch entweder der Bewilligung des Gläubigers oder eines den in §
29 Abs.
1 [X.] genannten Anforderungen genügen-den [X.]es; eine Bescheinigung des [X.] über den Zeitpunkt des Eingangs des
Antrags, aufgrund dessen das Insolvenzverfahren eröff-net wurde, ist kein solcher Nachweis.
[X.], Beschluss vom 12. Juli 2012 -
V [X.] -
OLG [X.]

Notariat II -
Grundbuchamt -

Schwäbisch Gmünd

2
Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am
12. Juli 2012
durch den [X.] Richter Prof.
Dr.
Krüger, die
Richter
Dr.
[X.] und Prof.
Dr.
SchmidtRäntsch und die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 30.
August 2011 wird auf Kosten des Beteiligten zu
1 zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 6.262

.

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu
1 ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9.
März 2011 über
das Vermögen des Beteiligten zu
6
eröffnet wurde. Zu der Insolvenzmasse gehören die im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten
Grundstücke, die
zwischen dem 18.
Februar 2008 und dem 13.
August 2010 zugunsten der
Beteiligten zu
2 bis 5 mit
fünf [X.]en be-lastet
wurden.

1

3
Der Beteiligte zu
1 beantragte deren
Löschung. Dem Antrag waren
die
Urkunde
über seine Verwalterbestellung
und
der
Beschluss
über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
beigefügt. Darüber hinaus legte er
eine Bestätigung
des [X.] vor, wonach das Insolvenzverfahren aufgrund eines am 30.
Januar 2008 eingegangenen Antrags eröffnet worden war. Die Beteiligten zu
2 und 3 widersprachen gegenüber dem Grundbuchamt der Löschung.

Das Grundbuchamt hat
dem Beteiligten zu
1 im Wege einer Zwischen-verfügung -
soweit hier
von Interesse -
aufgegeben,
die Löschungsbewilligun-gen der
Gläubiger sowie die Zustimmung des Eigentümers
zu den Löschungen in grundbuchmäßiger Form vorzulegen. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der
zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt
der [X.] zu
1 den Löschungsantrag weiter.

II.

Das
Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in [X.], 1876 veröffentlicht ist, erachtet
zur Löschung der Hypotheken die
Vorlage entsprechender Bewilligungen der Gläubiger gemäß §
19 [X.] als
erforderlich. Diese würden im Hinblick darauf, dass eine aufgrund der insolvenzrechtlichen [X.] nach §
88 [X.] unwirksame
[X.]
un-ter bestimmten Voraussetzungen wieder wirksam werde,
in ihren Rechten be-troffen, weshalb der [X.] gemäß §
22 [X.] für die Löschung nicht genügend sei. Nach §
27 Satz
1 [X.] bedürfe es überdies der Zustim-mung des Eigentümers.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis
stand.
2
3
4
5

4

III.

Die gemäß §
78 Abs.
1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1.
Zu Unrecht nimmt das Beschwerdegericht allerdings an, dass die Lö-schung einer
von der insolvenzrechtlichen [X.] nach §
88 [X.] erfassten
[X.] (§
867 ZPO) im Grundbuch
stets
die Be-willigung des Gläubigers voraussetzt.

a)
Nicht zu beanstanden
ist der materiell-rechtliche Ausgangspunkt des [X.]. Nach §
88 [X.] wird eine [X.], die ein Insolvenzgläubiger in dem
letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder zu einem späteren Zeitpunkt im Wege der Zwangs-vollstreckung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Grundbesitz
des Schuldners erlangt hat, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam.
Rechtsfolge dieser sog. [X.] ist
das Erlöschen der Hypothek
([X.], Urteile vom 3.
August 1995 -
IX ZR 34/95, [X.]Z 130, 347, 353 [zu §
7 Abs.
3 Satz
1 GesO] und vom 19.
Januar 2006 -
IX ZR 232/04, [X.]Z 166, 74, 78 Rn.
16).

b)
Das Beschwerdegericht hat ferner richtig erkannt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] eine nach §
88 [X.] erloschene [X.], wenn sie noch im Grundbuch eingetragen ist,

wieder neu entstehen
kann, allerdings nur mit entsprechend verändertem Rang;
Voraussetzung hierfür ist, dass
der Insolvenzverwalter das belastete
Grund-stück frei gibt oder das Insolvenzverfahren ohne Verwertung des Grundstücks 6
7
8
9

5
aufgehoben wird ([X.], Urteil vom
19.
Januar 2006 -
IX ZR 232/04, [X.]Z 166, 74, 80 Rn.
20
ff. sowie Beschluss vom 19.
Mai 2011 -
IX [X.], [X.], 1372, 1373 Rn.
11).

c)
Diese
Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen. Ihr wird im Wesentlichen entgegen gehalten, dass
das Grundbuch seine Funktion, im [X.] des Rechtsverkehrs eindeutig und zweifelsfrei über die Rechtslage [X.] zu erteilen, nicht erfüllen könne, sofern die Grundbucheintragung anstelle der erloschenen eine erst später mit verändertem Rang (wieder-)entstandene [X.] verlautbare; daran änderten auch die von dem [X.] (Urteil vom 19.
Januar 2006 -
IX ZR 232/04, [X.]Z 166, 74, 82 Rn.
24) für geboten erachteten Rangvermerke nichts
(vgl. etwa [X.], Rpfleger 2006, 256, 257; [X.]/[X.], Z[X.] 2006, 481, 482; [X.], [X.] 2007, 86, 88).

d)
Ob dieser Einwand zutrifft, kann
dahinstehen.
Entgegen der Auffas-sung des [X.] führt die Möglichkeit, dass die Zwangssiche-rungshypothek in
Zukunft wieder neu entsteht,
nicht dazu, dass die durch ihr
Erlöschen (zunächst) bewirkte Unrichtigkeit des Grundbuchs nur aufgrund
einer Bewilligung des Gläubigers nach
§
19 [X.] beseitigt werden kann. Das Grund-buch ist vielmehr auch dann zu berichtigen, wenn seine Unrichtigkeit im Sinne von §
22 [X.] nachgewiesen wird
([X.], [X.], 1763, 1765; [X.], [X.], 382, 383; Hügel/Wilsch, [X.], 2.
Aufl., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren Rn.
100; [X.] in Jaeger, [X.], §
88 Rn.
65; Münch-Komm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
88 Rn.
23; [X.], Rpfleger 2006, 387, 388).

10
11

6
aa)
Auf welchem Weg
die Löschung einer von der insolvenzrechtlichen [X.] erfassten [X.] erreicht werden soll, ist im Ausgangspunkt
dem
Insolvenzverwalter überlassen, der
aufgrund der
gemäß §
80 Abs.
1 [X.] auf ihn übergegangenen
Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Eigentümers (Insolvenzschuldners) die Berichtigung des Grund-buchs betreibt
(§
13 Abs.
1 Satz
2 [X.]; vgl. [X.]/Stöber, [X.], 14.
Aufl., Rn.
88
a). Der
Insolvenzverwalter
kann
den eingetragenen Inhaber des Grundpfandrechts,
notfalls im Klageweg (§
894 BGB, §
894 ZPO),
auf Er-teilung einer Löschungsbewilligung in Anspruch nehmen;
alternativ kann er die Berichtigung des
Grundbuchs nach
§
22
Abs. 1
[X.] verlangen ([X.], Urteil vom 19. Januar 2006

IX ZR 232/04, [X.]Z 166, 74, 81 Rn. 22). Dies setzt
allerdings voraus, dass der [X.] mit den in
§
29 [X.] als Beweismittel
zugelassenen Urkunden erbracht werden kann (dazu noch im [X.]). Beide Möglichkeiten stehen, wie sich aus §
22 Abs.
1 Satz
1 [X.] ergibt, gleichrangig nebeneinander ([X.], NJW-RR 1996, 14; [X.]/[X.], [X.], 10.
Aufl., §
22 Rn.
94; [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
22 Rn.
6; [X.]/Stöber, aaO, Rn.
360).

bb)
Die Auffassung des [X.], dass
selbst dann, wenn der Insolvenzverwalter den
[X.] nach §
22
Abs. 1
[X.] zu führen vermag, zur Berichtigung des Grundbuchs (zusätzlich) die Bewilligung des Gläubigers notwendig sein soll, findet in der
Grundbuchordnung
keine Stütze (ebenso [X.], EWiR 2012, 29, 30). Sie lässt sich

anders als das Beschwerde-gericht offenbar meint -
auch
nicht mit einem rechtlichen Nachteil begründen, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass ihm die [X.] nach der
Löschung endgültig nicht mehr als Sicherheit zur Verfügung steht
und er deshalb Betroffener iSv. § 19 [X.] ist. Richtig ist zwar, dass die Vorschrift des
§
19 [X.] den Vollzug einer Grundbucheintragung von der Bewilligung 12
13

7
desjenigen
abhängig macht, dessen Recht hierdurch
betroffen wird. Das Bewil-ligungserfordernis erfährt aber für den -
hier gegebenen -
Fall, dass die Eintra-gung der Berichtigung des Grundbuchs dient, durch die Regelung des §
22 [X.], bei der es sich um eine Ausnahme von dem
das [X.] [X.] formellen Konsensprinzip
handelt
(Senat, Beschluss vom 10.
März 1976 -
V [X.], [X.]Z 66, 341, 345), eine Einschränkung.

[X.])
Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil
unter den in §
23 Abs.
1 [X.] und §
24 [X.] geregelten Voraussetzungen eine Grundbuchberichtigung aufgrund des [X.]es nicht in [X.] kommt. Den Vorschriften liegt zugrunde, dass ein auf Lebenszeit bestell-tes oder zeitlich befristetes Recht erloschen ist, aus dem jedoch möglicherweise noch Ansprüche auf rückständige Einzelleistungen (etwa Mietzinsen beim Nießbrauch) fortbestehen; sie
sollen für eine Übergangszeit grundbuchrechtlich geschützt werden, indem die Löschung des Stammrechts -
zur Verhinderung
eines ansonsten in Betracht kommenden gutgläubigen Erwerbs Dritter gemäß §
892 BGB -
von der Bewilligung des Berechtigten oder seines Rechtsnachfol-gers abhängig gemacht wird
(Senat, aaO, S.
346; Güthe/Triebel, [X.], 6.
Aufl., §
23 Rn.
2). Diese Erwägungen sind auf eine nach §
88 [X.] unwirksame [X.] nicht übertragbar, weil
dieses Recht in
vollem Um-fang
erlischt.

[X.])
Auch die Eigentumsgarantie (Art.
14 GG) steht der Löschung der
Hypothek aufgrund des [X.]es nicht entgegen. Der [X.] ist
im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen für die Neuentstehung
des Grundpfandrechts nach der Rechtsprechung des [X.] (s.o. un-ter b) von Umständen abhängig sind, die seinem Einfluss entzogen sind, nicht in einer grundrechtlich
geschützten Rechtsposition betroffen, die seine Zustim-14
15

8
mung zu der Grundbuchberichtigung geboten erscheinen ließe. Im Übrigen werden seine
berechtigten Belange dadurch gewahrt, dass ihm das Grund-buchamt vor der Löschung im Wege des § 22 Abs. 1 [X.]
rechtliches Gehör zu gewähren hat (Senat, Urteil vom 12.
November 2004 -
V [X.], NJW-RR 2005, 315, 316 mwN; [X.], [X.], 1763, 1765; [X.], [X.], 382, 383; [X.], [X.], 28.
Aufl., §
22 Rn.
49).

2.
Die Entscheidung ist
aber aus einem anderen Grund richtig, so dass das Rechtsmittel keinen Erfolg hat
(§
78 Abs.
3 [X.] i.V.m. §
74 Abs.
2
FamFG). Der [X.] nach §
22 [X.] ist
in dem hier zu ent-scheidenden Fall nicht geführt, weil
der Beteiligte zu
1
nicht in der von
§
29 [X.] gebotenen Form nachgewiesen hat, wann
der für den Eintritt der insol-venzrechtlichen [X.] nach §
88 [X.] in zeitlicher Hinsicht maß-gebliche Eröffnungsantrag (§
13 [X.]) bei dem Insolvenzgericht eingegangen ist;
die Löschung der [X.]en kann deshalb
nur aufgrund entsprechender Bewilligungen der Beteiligten zu
2 bis 5 nach
§
19 [X.] erreicht werden.

a)
Der Nachweis ist erforderlich. [X.] wäre er allerdings dann, wenn zwischen der Eintragung der [X.]en
und der Er-öffnung des Insolvenzverfahrens weniger als ein Monat vergangen wäre. Denn in diesem Fall wäre offenkundig, dass die Hypotheken
in dem letzten Monat
vor dem Eingang des [X.] oder nach diesem Antrag eingetragen worden sind,
weshalb es nach §
29 Abs.
1 Satz
2 [X.] insoweit keines weite-ren Nachweises bedürfte
([X.], [X.], 1324, 1331).
So verhält es sich hier aber nicht. Die Hypotheken sind nach den Feststellungen des [X.] zwischen dem 18.
Februar 2008 und dem 13.
August 2010 und somit länger als einen Monat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9.
März 16
17

9
2011 in das
Grundbuch eingetragen worden.
Darauf, ob -
wie teilweise vertre-ten wird -
für den Eintritt der
[X.] auf den Eingang des [X.] bei dem Grundbuchamt abzustellen ist, sofern bereits zu diesem Zeitpunkt alle Voraussetzungen
für die Eintragung der Zwangssicherungshypo-thek
vorlagen
(so etwa FK-[X.]/App, 6.
Aufl., §
88 Rn.
19; [X.]/[X.],

[X.], §
88 Rn.
17
[Stand:
August 2010]
mwN; [X.], Z[X.] 2010, 2097, 2098; [X.], [X.], 2293; [X.], [X.], 1374, 1375; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, §
88 Rn.
22; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
88 Rn.
20; [X.], aaO, S.
1329; [X.], Z[X.] 2003, 1124, 1128), kommt es nach dem vorstehend dargestellten zeitlichen Ablauf nicht an.

b)
Durch
öffentliche Urkunden ist der Nachweis nicht geführt. Die
von dem Beteiligten zu
1 vorgelegte Bescheinigung
des [X.] vom 21.
März 2011,
in der das
Eingangsdatum
des Antrags mitgeteilt wurde, auf den hin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, stellt keinen für das Grundbuchver-fahren geeigneten Nachweis dar ([X.], [X.] 2006, 441; wohl auch [X.], Rpfleger 2007, 178, 187). Sie
erfüllt nicht die Anforderungen, die durch die -
auch im
[X.] heranzuziehende
(Senat, Beschluss vom 20.
September 1957 -
V [X.], [X.]Z 25, 186, 188) -
Vorschrift des
§
415 Abs.
1 ZPO an eine öffentliche Urkunde gestellt werden, weil
das Insolvenzge-richt bei ihrer Erstellung die Grenzen der ihm zugewiesenen Befugnisse über-schritten hat. Dem
Insolvenzgericht kommt nicht die Aufgabe zu, den Eingang des der Insolvenzeröffnung zugrunde liegenden Antrags
gegenüber dem Grundbuchamt zu bescheinigen
([X.], [X.], 1861, 1862; [X.], [X.] 2007, 86, 89; [X.] 2011, 417, 418; [X.], [X.] 2006, 499, 501
und
FGPrax 2010, 278, 279).

18

10
aa)
Das ergibt sich aus einem Vergleich mit
der Rechtslage bei der In-solvenzanfechtung, soweit es
für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung in zeitlicher Hinsicht -
wie regelmäßig (vgl. §§
130
ff. [X.]) -
ebenfalls auf den Eingang des [X.] bei dem Insolvenzgericht ankommt. Nach §
139 Abs.
2 Satz
1 [X.] erweist sich, sofern mehrere Eröffnungsanträge gestellt wurden, der erste zulässige und begründete Antrag als maßgeblich, selbst wenn das Insolvenzverfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet wurde. Diesen Antrag zu bestimmen, ist indes nach der Systematik der Insolvenzord-nung nicht Aufgabe des [X.], sondern des über die Anfechtungs-klage entscheidenden Prozessgerichts.
Dem entspricht es, dass eine Bindung des Prozessgerichts an die Rechtsauffassung des [X.] nur aus-nahmsweise bejaht wird, wenn nämlich in dem Eröffnungsbeschluss -
was [X.] nicht erforderlich ist (vgl. §
27 Abs.
2 [X.])
und hier auch nicht der Fall war
-
auf den zugrunde liegenden Antrag
Bezug genommen wird und vor
die-sem Antrag keine weiteren Anträge gestellt wurden (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO, §
139 Rn.
8, 10; [X.]/[X.], aaO, §
139 Rn.
4; [X.], [X.], 6.
Aufl., §
139 Rn.
9 mwN).

bb)
Nichts anderes kommt für die
insolvenzrechtliche [X.] in Betracht, weil
diese der Insolvenzanfechtung
sachlich zuzuordnen ist ([X.] in Jaeger, aaO, §
88 Rn.
6; [X.]/[X.], aaO, §
88
Rn.
5; [X.], aaO, §
88 Rn.
1) und sich zudem
die Beurteilung, ob die beanstandete Siche-rung des Insolvenzgläubigers innerhalb der Monatsfrist
vor dem Eingang des [X.] erlangt wurde, gemäß
§
139 Abs.
1 [X.] nach demselben Maßstab wie bei
der Insolvenzanfechtung richtet. Der
für den Eintritt der Rück-schlagsperre maßgebliche Eröffnungsantrag
ist daher
-
wie dort -
im Streitfall durch das
Prozessgericht zu bestimmen. Das Insolvenzgericht ist hierzu nicht 19
20

11
befugt. Einer gleichwohl ausgestellten Bescheinigung kommt deshalb nach
§
415 Abs.
1 ZPO nicht die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zu.

[X.])
Hierfür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Insolvenzord-nung. Zwar sah
der Regierungsentwurf für den Fall, dass mehrere [X.] gestellt wurden, ein auf den Antrag des Insolvenzverwalters durchzu-führendes Verfahren vor, in dem der für die Insolvenzanfechtung maßgebliche Eröffnungsantrag durch das Insolvenzgericht festgestellt werden sollte (§
158 RegE-[X.]; BT-Drs.
12/2443, S.
34, 166). Die Regelung wurde jedoch aufgrund der Kritik des Rechtsausschusses an der mit einem solchen Verfahren für das Insolvenzgericht verbundenen Mehrbelastung nicht übernommen (vgl. BT-Drs.
12/7302, S.
174).

[X.])
Die vorstehenden Erwägungen beanspruchen auch dann Geltung, wenn

was aus der hier vorgelegten Bescheinigung
allerdings nicht hervor-geht

lediglich ein einziger Eröffnungsantrag gestellt wurde. Zwar stellt in die-sem Fall
eine Bescheinigung
des [X.] darüber, wann der Antrag eingegangen ist, der Sache nach lediglich eine Auskunft dar, weil
sich eine rechtliche Bewertung, auf welchen von mehreren Anträgen nach
§
139 Abs.
2 Satz
1 [X.]
für die Fristberechnung
abzustellen ist, erübrigt. Auch insoweit lässt sich der Insolvenzordnung aber
nicht entnehmen, dass
die Erteilung derartiger, zu dem Gebrauch im Grundbuchverfahren bestimmter Auskünfte zu den dem Insolvenzgericht zugewiesenen Aufgaben zählt
(ebenso [X.], [X.] 2006, 499, 502).

3.
Zu Recht hat das Beschwerdegericht nach
§
27 Satz
1 [X.] die Zu-stimmung des Eigentümers zu der
beantragten
Löschung für erforderlich erach-tet. Die Zustimmung ist nicht nach §
27 Satz
2 [X.] entbehrlich, weil die Un-21
22
23

12
richtigkeit des Grundbuchs, wie ausgeführt,
nicht nachgewiesen ist. Sie
ist im Hinblick
darauf, dass über das Vermögen des Eigentümers das Insolvenzver-fahren eröffnet ist, gemäß §
80 Abs.
1 [X.] durch den Insolvenzverwalter zu erklären (vgl. Meikel/[X.], aaO,
§
27 Rn.
84; [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
27 [X.] Rn.
9).
Dessen
Berichtigungsantrag
vermag die Zustim-mung

sollte sie überhaupt darin gesehen werden können

nicht zu ersetzen, weil der
Antrag
nicht den in §
29 Abs.
1 Satz
1 [X.] genannten
Formanforde-rungen genügt (vgl. §
30 [X.]).

13

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §
84 FamFG. Die [X.] be-ruht auf §
131 Abs.
4 KostO i.V.m. §
30 Abs.
1 KostO.

Krüger

[X.]

Schmidt-Räntsch

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
Notariat II -
Grundbuchamt -
Schwäbisch Gmünd, Entscheidung vom 05.07.2011 -
II GR G 248/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 30.08.2011 -
8 W 310/11 -

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