Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2007, Az. I ZR 172/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 172/05 Verkündet am: 8. November 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] und Schwarzgeld ZPO § 256 Abs. 1; BGB § 242 Be a) Ist der Schuldner aufgrund eines bestimmten Verhaltens zur Unterlassung verurteilt worden und besteht zwischen ihm und dem Gläubiger [X.], ob ein beabsichtigtes abgewandeltes Verhalten von dem titulierten Unterlassungsgebot erfasst wird, kann der Schuldner diese Frage durch ei-ne negative Feststellungsklage klären lassen (im [X.] an [X.], [X.]. v. 23.2.1973 [X.] I ZR 117/71, [X.] 1973, 429, 431 = WRP 1973, 216 [X.] [X.]; [X.]. v. 3.6.1997 [X.] XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320, 2321). Das Feststellungsinteresse für eine solche Klage entfällt nicht dadurch, dass der Gläubiger wegen eines entsprechenden Verhaltens des Schuldners einen [X.] stellt. b) Der Schuldner, der klären lassen möchte, ob ein beabsichtigtes abgewan-deltes Verhalten von dem titulierten Unterlassungsgebot erfasst wird, hat gegenüber dem Gläubiger keinen Anspruch auf Mitteilung, ob dieser wegen eines entsprechenden Verhaltens einen [X.] zu stellen beabsichtigt. [X.], [X.]eil vom 8. November 2007 [X.]/05 [X.] LG Frankfurt a.M. [X.]H. - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. Juli 2007 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 3. März 2005 aufgehoben, soweit zum Nachteil der [X.]n erkannt worden ist. Die Berufung des [X.] gegen das [X.]eil des [X.]H. vom 2. Juli 2004 wird auch im Umfang der Aufhebung zu-rückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger begehrt von der [X.]n als Schadensersatz die Erstattung der Kosten, die ihm für eine erfolglose Feststellungsklage beim [X.] entstanden sind. 1 - 3 - Die [X.] mahnte den Kläger mit Schreiben vom 2. Juni 1999 wegen einer in der "[X.]

" erschienenen Werbeanzeige mit der Überschrift "[X.] und Schwarzgeld [X.] Was Sie für Ihre Vermögensplanung unbedingt [X.] müssen!" ab. Nachdem der Kläger den Anspruch zurückgewiesen hatte, wurde ihm diese Werbung auf Antrag der [X.]n am 21. Juni 1999 durch einstweilige Verfügung des [X.] untersagt. 2 Am 20. Januar 2001 warb der Kläger in der "[X.]

Zei-tung" in einer gegenüber der früheren Werbung abgewandelten Form mit der Überschrift "Schwarzgeld und [X.]: Der Countdown läuft! Legale Tips, die Sie für Ihre Vermögensplanung unbedingt kennen müssen!". Mit Schreiben vom 23. Januar 2001 teilte die [X.] dem Kläger mit, dass ihrer Ansicht nach zwei Aussagen in dieser Anzeige kernidentisch seien mit den gerichtlichen Ver-boten der einstweiligen Verfügung, und gab vor Einleitung eines Ordnungsgeld-verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme. 3 Dieser rechtlichen Einschätzung widersprach der Kläger mit Schreiben vom 24. Januar 2001 und teilte mit, dass er die gleiche Anzeige für das kom-mende Wochenende erneut geschaltet habe. Deshalb forderte er die [X.] auf mitzuteilen, dass kein Ordnungsmittelverfahren eingeleitet werde. Nachdem auf dieses Schreiben keine Reaktion der [X.]n erfolgte, stornierte der Klä-ger die Anzeige. 4 Mit Anwaltsschreiben vom 9. Februar 2001 bat der Kläger die [X.] erneut um Mitteilung, ob wegen der Anzeige vom 20. Januar 2001 ein [X.] eingeleitet werde oder bereits eingeleitet worden sei. Ab-schließend heißt es in dem Schreiben: 5 - 4 - "Sollte [X.] Ihre Stellungnahme nicht bis zum 16.2.2001 vorliegen, gehe ich davon aus, dass Sie Ihren Standpunkt nicht aufgegeben, aber kein Ordnungsmittelverfahren eingeleitet haben und auch nicht werden. In diesem Fall bin ich beauftragt, Feststellungsklage zu erheben." Die [X.] reagierte auf dieses Schreiben ebenfalls nicht. 6 Daraufhin reichte der Kläger mit Schriftsatz vom 20. Februar 2001 eine beim [X.] am 24. Februar 2001 eingegangene Klage ein und beantragte festzustellen, dass die Anzeige vom 20. Januar 2001 nicht gegen die einstweilige Verfügung verstoße. Nachdem das [X.] mit Beschluss vom 21. Mai 2001 einem bereits am 23. Februar 2001 eingegangenen [X.] stattgegeben hatte, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom 7. Juni 2001 die Feststellungsklage in der Hauptsache für erledigt. Die [X.] schloss sich der Erledigungserklärung nicht an. Das [X.] hob den [X.] des [X.]s am 13. September 2001 auf und wies den [X.] zurück. 7 8 Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Feststel-lungsklage darauf hingewiesen worden war, dass der [X.] der [X.]n bereits vor Eingang der Feststellungsklage gestellt worden sei, nahm der Kläger von seiner Erledigungserklärung Abstand und stellte den ursprüng-lich angekündigten Feststellungsantrag. Durch [X.]eil vom 19. Dezember 2001 wurde die Klage mangels Feststellungsinteresses abgewiesen; die Kosten des Rechtsstreits wurden dem Kläger auferlegt. Für die Kosten dieses Prozesses in Höhe von 2.722,01 • verlangt der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit von der [X.]n Ersatz. Die Schadenser-satzpflicht begründet er damit, dass ihm die [X.] auf seine Anfrage hätte mitteilen müssen, dass sie einen [X.] stellen werde. 9 - 5 - Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] der Klage in Höhe von 2.328,32 • stattgegeben. Hier-gegen wendet sich die [X.] mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 11 Durch das Verfügungsverfahren vor dem [X.] sei zwi-schen den Parteien eine Sonderverbindung entstanden, in der es der [X.]n oblegen habe, dem Kläger auf dessen Anfrage mitzuteilen, ob sie einen [X.] stellen werde oder nicht. Der Kläger habe ein berechtigtes Interesse an der Erteilung dieser Auskunft gehabt, weil er beabsichtigt habe, eine mit der geänderten Anzeige gleichlautende Anzeige alsbald wieder zu ver-öffentlichen. Nachdem die [X.] auf die Anfragen des [X.] nicht reagiert habe, habe für den Kläger eine nicht hinzunehmende Unsicherheit bestanden, die ihn berechtigt habe, die Feststellungsklage vor dem [X.] einzureichen. Der Kläger könne daher Ersatz der von ihm für sich selbst und für die [X.] im Feststellungsverfahren gezahlten außergerichtlichen Kosten verlangen. 12 Allerdings seien die verauslagten Gerichtskosten nur in Höhe einer Ge-bühr (196,85 •) zu erstatten. Der weitergehende Anspruch in Höhe von 393,70 • sei unbegründet, da der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] seine Klage nicht nach dem Hinweis zurückge-nommen habe, dass der [X.] der [X.]n am 23. Februar 13 - 6 - 2001 [X.] einen Tag vor Eingang der Feststellungsklage [X.] bei Gericht eingegan-gen sei. Durch die Rücknahme hätte sich die Gerichtsgebühr von 590,54 • auf 196,85 • reduziert. 14 I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Dem Klä-ger steht gegen die [X.] kein Schadensersatzanspruch wegen der Verlet-zung einer Mitteilungspflicht zu. 1. Der Anspruch des [X.] ist allerdings nicht schon wegen der im Feststellungsverfahren rechtskräftig zugunsten der [X.]n getroffenen [X.] ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung einer prozessualen Regelung entgegengerichtet sein, wenn er auf zusätzlichen Umständen beruht, die bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht berück-sichtigt werden konnten (vgl. [X.] 45, 251, 257; [X.], [X.]. v. 7.12.1989 [X.] I ZR 62/88, [X.] 1990, 542, 544 = [X.], 670 [X.] Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners; [X.]. v. 19.10.1994 [X.] I ZR 187/92, [X.] 1995, 169, 170 = [X.], 290 [X.] Kosten des [X.] bei [X.]). Im Streitfall konnte das Gericht bei der Kostenentscheidung nur be-rücksichtigen, ob das Feststellungsinteresse wegen des vor der Feststellungs-klage beim Gericht eingegangenen [X.]s bereits anfänglich fehlte und schon allein deswegen die Kosten nach § 91 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen waren. Nicht in die Beurteilung einzubeziehen war dagegen die Frage, ob die [X.] eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Kläger verletzt hatte und dieser deshalb zu der Feststellungsklage veranlasst worden war. [X.] ist unerheblich, dass der Kläger sowohl sein Feststellungsinteresse im [X.] wie auch den nunmehr erhobenen Zahlungsanspruch damit begründet hat, die [X.] sei seiner Bitte um Auskunft, ob ein Ordnungsmittelverfahren eingeleitet werde, nicht nachgekommen. Die Kostenentscheidung im [X.] - 7 - lungsverfahren steht damit einer materiell-rechtlichen Entscheidung zugunsten des [X.] im vorliegenden Verfahren nicht entgegen (vgl. [X.] [X.] 1990, 542, 544 [X.] Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners). 16 2. Dem Kläger stand jedoch gegen die [X.] kein Auskunftsanspruch zu, dessen Verletzung die [X.] zu Schadenersatz verpflichten würde. a) Eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung kann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben bestehen, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchführung seines Anspruchs notwendigen [X.] nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag. Vorausset-zung ist, dass zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten eine beson-dere rechtliche Beziehung besteht, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis, z.B. aus unerlaubter Handlung, genügt (vgl. [X.] 81, 21, 24; 95, 274, 278 f. [X.] [X.]; 95, 285, 287 f. [X.] [X.]I; 126, 109, 113 [X.] Copolyester I). Ein derartiges gesetzliches Schuldverhältnis kann sich daher auch aus einem Wettbewerbsverstoß ergeben ([X.], [X.]. v. 19.3.1987 [X.] I ZR 98/85, [X.] 1987, 647 = [X.], 554 [X.] Briefentwürfe, m.w.N.). 17 b) Die erforderliche besondere rechtliche Beziehung der Parteien liegt vor. Das durch den Wettbewerbsverstoß des [X.] mit der Werbeanzeige in der "[X.]

" begründete gesetzliche Schuldverhältnis hat durch die Abmahnung der [X.]n vom 2. Juni 1999 eine Konkretisierung erfahren, so dass die Parteien eine wettbewerbsrechtliche Sonderbeziehung eigener Art verbindet (vgl. [X.], [X.]. v. 19.10.1989 [X.] I ZR 63/88, [X.] 1990, 381 = [X.], 276 [X.] Antwortpflicht des Abgemahnten, m.w.N.). Diese [X.] war nicht mit Erlass der einstweiligen Verfügung beendet, sondern [X.] - 8 - stand aufgrund der vom Kläger geschuldeten Beachtung des strafbewehrten [X.] fort, das allein die [X.] durchzusetzen vermochte. 19 c) Aus der Sonderverbindung der Parteien konnten sich [X.] der [X.]n ergeben. Die durch die Abmahnung begründete [X.] wird in besonderem Maße durch Treu und Glauben und das Ge-bot gegenseitiger Rücksichtnahme bestimmt ([X.] [X.] 1990, 542, 543 [X.] Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners; vgl. auch [X.], [X.]. v. 18.9.1997 [X.] I ZR 71/95, [X.] 1998, 471, 474 = [X.], 164 [X.] Modenschau im Salvatorkeller; [X.] [X.] 1990, 381 [X.] Antwortpflicht des Abgemahnten; [X.] in [X.]/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 75 Rdn. 47 a.E.). Allerdings nimmt der Unterlassungsgläubiger, der den Schuldner abmahnt, bereits damit auf dessen Interessen Rücksicht. [X.] bestehen deshalb in erster Linie für den Schuldner gegenüber dem Gläubiger. Unter besonderen Umständen kann aber auch den [X.] eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Schuldner treffen. [X.] dafür ist aber jedenfalls, dass der Schuldner die begehrte Auskunft zur sachgerechten Wahrnehmung seiner Rechte benötigt. d) Daran fehlt es im vorliegenden Fall. 20 aa) Der Kläger beabsichtigte, die von der [X.]n als Verstoß gegen den [X.] beanstandete abgewandelte Form der Werbung für [X.] zu verwenden. Nachdem die [X.] diese abgewandelte Werbung als Verstoß gegen die strafbewehrte einstweilige Verfügung bean-standet hatte, hatte der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Klärung der Frage, ob der [X.] auch die abgewandelte Werbeanzeige erfasste. Als Mittel dafür stand ihm die negative Feststellungsklage zur Verfügung (vgl. [X.], [X.]. v. 23.2.1973 [X.] I ZR 117/71, [X.] 1973, 429, 431 = WRP 1973, 216 [X.] [X.]; [X.]. v. 3.6.1997 [X.] XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320, 2321). Von 21 - 9 - dieser Möglichkeit hat der Kläger auch Gebrauch gemacht. Entgegen der in jenem Verfahren vom [X.] geäußerten Ansicht war es für die Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage ohne Bedeutung, dass dem [X.] der [X.] der [X.]n bereits am 23. Februar 2001 und damit vor Eingang der negativen Feststellungsklage am 24. Februar 2001 vor-lag. [X.]) Wollte der Kläger weitere Anzeigen mit der abgewandelten Werbung schalten, lag das für seine negative Feststellungsklage erforderliche Feststel-lungsinteresse vor, nachdem die [X.] einen Verstoß dieser Werbung ge-gen den [X.] gerügt hatte. Dieses Interesse ist durch die Stellung des [X.]s nicht entfallen (so in einem ähnlich gelagerten Fall im Ergebnis auch [X.], 27, 29). Insbesondere besteht zwischen der nega-tiven Feststellungsklage und dem [X.] kein Zusammenhang, der demjenigen zwischen negativer Feststellungsklage und entsprechender Leistungsklage vergleichbar wäre. 22 Ein an sich gegebenes Feststellungsinteresse für die negative Feststel-lungsklage entfällt durch eine nachfolgende Leistungsklage nur bei Identität der Streitgegenstände. Eine solche fehlt im Verhältnis von [X.] und negativer Feststellungsklage. Durch den [X.] wird ge-gen den Schuldner wegen Zuwiderhandlung gegen ein gerichtliches Gebot ein Ordnungsmittel verhängt. Das Vorliegen der Zuwiderhandlung wird im [X.] nicht festgestellt, sondern ist Element der Entscheidungsbegrün-dung des [X.]es. Die Zuwiderhandlung ist Vorfrage für die Verurteilung zu dem Ordnungsmittel. Als solche nimmt sie an der Rechtskraft des [X.]es nicht teil ([X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. 68 Rdn. 16; vgl. auch [X.] 109, 275 zum Verhältnis von [X.] und Feststellungsklage). 23 - 10 - Unabhängig davon unterscheiden sich die Streitgegenstände der negati-ven Feststellungsklage und des [X.]s dadurch, dass sich die Feststellungsklage auf künftige Handlungen bezieht, der [X.] dagegen [X.] ungeachtet der Funktion des Ordnungsmittelverfahrens zur Durch-setzung des in die Zukunft gerichteten titulierten Unterlassungsanspruchs [X.] auf ein konkretes, in der Vergangenheit liegendes Geschehen. Selbst wenn gegen den Schuldner wegen einer in der Vergangenheit liegenden Zuwiderhandlung ein Ordnungsmittel verhängt worden ist, kann er ein berechtigtes Interesse ha-ben, im Wege der Feststellungsklage klären zu lassen, dass ein entsprechen-des zukünftiges Verhalten vom Vollstreckungstitel nicht erfasst wird. Zwar fehlt das Feststellungsinteresse, wenn eine Streitfrage im Vollstreckungsverfahren geklärt werden kann (vgl. [X.], [X.]. v. 29.9.1961 [X.] IV ZR 59/61, [X.], 109, 110; [X.], 161, 164; [X.] in [X.] aaO [X.]. 71 Rdn. 2). Das ist hier hinsichtlich der künftig beabsichtigten Werbung aber gerade nicht der Fall. 24 Die Klage festzustellen, dass eine beabsichtigte künftige Werbung nicht gegen den [X.] verstieß, war danach [X.] unabhängig von einem möglichen oder tatsächlich gestellten [X.] [X.] zulässig. Im Zu-sammenhang mit der Erhebung dieser Klage bedurfte der Kläger keiner [X.] der [X.]n über deren Absicht, einen [X.] zu stellen. Für die Bestimmung des Umfangs etwaiger Auskunftspflichten der [X.]n ist die Abweisung der Feststellungsklage durch das [X.] ohne Belang. 25 cc) Wäre es dem Kläger dagegen mit der Feststellungsklage um die [X.] gegangen, dass seine Werbung vom 20. Januar 2001 nicht gegen den [X.] verstoßen hatte und gegen ihn deswegen kein Ordnungsmittel verhängt werden konnte, hätte ihm hierfür kein Feststellungsinteresse zur Seite gestanden. Für die gerichtliche Klärung einer solchen Frage ist es dem Unter-26 - 11 - lassungsschuldner grundsätzlich zuzumuten, das hierfür vorgesehene schnelle und einfache Ordnungsmittelverfahren abzuwarten, das nur vom [X.] eingeleitet werden kann. Besondere Umstände, die möglicher-weise ausnahmsweise ein Feststellungsinteresse für eine negative Feststel-lungsklage wegen einer in der Vergangenheit liegenden Handlung begründen könnten [X.] z.B. die [X.] mit einem Schadensersatzan-spruch [X.], hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Eine auf die bereits erschienene und von der [X.]n beanstande-te Werbeanzeige beschränkte negative Feststellungsklage des [X.] wäre daher unabhängig davon, ob ein [X.] gestellt worden ist oder gestellt werden konnte, auf jeden Fall mangels Feststellungsinteresses unzu-lässig. Deshalb kam es für die Entscheidung des [X.] über die Erhebung einer solchen Feststellungsklage ebenfalls nicht auf eine Auskunft der Beklag-ten darüber an, ob sie die Absicht hatte, einen [X.] zu stellen. Ein Anspruch auf Auskunft über diese Absicht stand dem Kläger deshalb auch in diesem Fall nicht zu. [X.]) Ein Auskunftsanspruch des [X.] lässt sich schließlich nicht mit der Erwägung begründen, dass er ungeachtet des Fehlens einer rechtskräftigen Entscheidung über die Zuwiderhandlung bei einer Verurteilung im Ordnungsmit-telverfahren vernünftigerweise von künftigen Werbemaßnahmen derselben Art abgesehen und deshalb bei Stellung des [X.]s keine negative Feststellungsklage erhoben hätte. Der Kläger hatte zwar ein berechtigtes Inte-resse an der Klärung der Frage, ob die von ihm beabsichtigte Werbung vom bestehenden Unterlassungstenor erfasst war, und konnte deswegen eine nega-tive Feststellungsklage erheben. Er hatte aber keinen Anspruch darauf, den Aufwand einer solchen Klage dadurch zu vermeiden, dass die [X.] einen [X.] stellte. Es steht im freien Belieben des [X.], ob er ein Ordnungsmittel beantragt oder nicht. Zur sachgerechten 27 - 12 - Wahrnehmung der Rechte des [X.] gehört es daher nicht, Kosten und Mühen einsparen zu können, weil der Unterlassungsgläubiger seine Entscheidungsfreiheit in bestimmter Weise ausübt. 28 II[X.] Der Revision der [X.]n ist danach stattzugeben. Die Klage ist [X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. [X.][X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.07.2004 - 2 C 3468/02 - [X.], Entscheidung vom 03.03.2005 - 2/3 S 3/04 -