Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.12.2011, Az. VI ZR 309/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

20. Dezember 2011

Holmes

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 823 Be, § 826 C
Zur Abgrenzung bedingten Vorsatzes von Fahrlässigkeit.

[X.], Urteil vom 20. Dezember 2011 -
VI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.] I

-

2

-

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
20.
Dezember 2011
durch [X.],
den
Richter Zoll,
die Richterin [X.], den Richter
Pauge und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 10.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts [X.] vom 19.
November 2010 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die Beklagte
zu 1 (nachfolgend: Beklagte)
auf [X.] im Zusammenhang mit einer Beteiligung an dem Filmfonds [X.] GmbH & Co. Dritte
KG (nachfolgend: [X.]) in Anspruch.
Am
14.
Dezember 2000 beteiligte sich der Kläger mit einer [X.] in Höhe von 200.000
DM zuzüglich Agio in Höhe von 5
% an der [X.]. Der Zweck dieser Gesellschaft
bestand
laut dem Emissionsprospekt vom 26.
Mai 2000 darin, kommerzielle Fernseh-
und
Kinospielfilme
sowie Fernseh-serien
zu entwickeln, zu produzieren und zu verwerten.
Nach den Angaben im Prospekt sollten die Filmproduktionen durch den Abschluss von Erlösausfall-versicherungen abgesichert werden.
Die Beklagte hatte im Rahmen der Konsti-1
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tuierung des Filmfonds verschiedene Aufgaben übernommen, darunter die Ei-genkapitalvermittlung, die Erstellung des Prospektentwurfs
und Beratungsleis-tungen. Im Jahre 2002 geriet die [X.] im Zusammenhang mit der Insolvenz des Produktionsdienstleisters
in wirtschaftliche Schwierigkeiten. An den
Produk-tionsdienstleister
überwiesene Gelder waren nicht zurückzuerlangen. Es stellte sich heraus, dass keine Erlösausfallversicherungen für die einzelnen Produktio-nen abgeschlossen worden waren, sondern
für die [X.] sowie drei weitere Fondsgesellschaften
lediglich ein Rahmenvertrag
("[X.]")
mit der R. -
Versicherung
bestand, der
den
späteren Abschluss von Einzelerlösausfallversi-cherungen
vorsah. Am 7.
Oktober 2002 einigten sich die Gesellschafter der vier Fondsgesellschaften mit der R. -
Versicherung auf
eine Aufhebung des Rah-menversicherungsvertrages
gegen Zahlung von 6.171.246

.
Auf die [X.] entfiel ein Anteil in Höhe von 2.244.399

Die auf Rückzahlung der geleisteten Einlage
Zug um Zug gegen Abtre-tung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe:
I.

[X.] hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von [X.],
ausgeführt, dass eine
Haftung der [X.] aus
§§
826, 823 Abs.
2 [X.] [X.].
§
264a StGB nicht bestehe. Der Kläger habe jedenfalls nicht bewie-sen, dass dem damaligen Geschäftsführer (nachfolgend: Geschäftsführer) der [X.]
klar gewesen sei, dass die [X.], Filmproduktionen wür-3
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den durch Erlösausfallversicherungen abgesichert, unrichtig sei und dadurch potentielle Anleger sittenwidrig geschädigt würden. Der [X.] schließe sich der vom 15.
Zivilsenat des Oberlandesgerichts [X.] im Urteil vom 6.
August 2008 ([X.].: 15
U
1775/06) und vom 18.
Zivilsenat des Oberlandesgerichts Mün-chen
im Urteil vom 26.
Februar 2008 ([X.].: 18
U 1698/06) vorgenommenen Be-weiswürdigung an, wonach sich der subjektive Tatbestand der deliktischen [X.] nicht nachweisen lasse. Der Geschäftsführer der [X.] habe davon ausgehen dürfen, dass für die produzierten Filme entsprechende Erlösausfallversicherungen abgeschlossen werden könnten. Er
habe geglaubt, dass durch den Wechsel des [X.] und des Riskmanagers im Dezember 1999 die zuvor mit dem Erlösausfallversicherer eines Schwester-fonds
-
der Firma L.
-
bestehenden Probleme
gelöst worden seien und deshalb ein Warnhinweis im Prospekt der [X.] nicht erforderlich sei. Darüber hinaus
habe
er durch ein von der Fondsgesellschaft eingeholtes Gutachten eines eng-lischen Rechtsanwalts die Bestätigung erhalten, dass der nunmehrige Erlösaus-fallversicherer
R.
infolge der [X.]
verpflichtet sei, für jede einzelne der geplanten Filmproduktionen eine Einzelversicherung abzuschließen.
Es sei rechtlich unerheblich,
dass der
frühere
Riskmanager bei einem [X.] trotz Vorliegens einer
[X.]
unhaltbare, einer
Ausstellung von Einzelpolicen entgegenstehende Forderungen
aufgestellt habe und trotz dieses Umstands die Produktion von zwei Filmen bereits im August 1999 auf-genommen worden sei.
Ebenso komme es nicht darauf an, dass der [X.] der [X.] bei einer Gesellschafterversammlung der [X.] vom 11.
November 1999 hiervon Kenntnis erlangt habe. Denn eine Haftung der [X.] komme nur dann in Betracht, wenn das Versicherungskonzept im [X.] durch die Erfahrungen in der Vergangenheit in Frage gestellt gewesen sei. Nur dann hätte bei der [X.] der Eindruck entstehen müssen, dass das Absi-cherungskonzept des Fonds grundsätzlich nicht durchführbar sein könnte. Das 5
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sei hier aber nicht der Fall gewesen. Der Geschäftsführer der [X.] sei da-von ausgegangen, dass diesen Schwierigkeiten durch den Wechsel des [X.] und des Riskmanagers
begegnet worden sei und der nunmehrige [X.] nach Unterzeichnung der [X.]
verpflichtet sei, Einzelpolicen auszustellen. Abgesehen davon sei für die Verwirklichung des §
264a Abs.
1 Nr.
1 StGB nicht nur Kenntnis der tatsächlichen Umstände erforderlich; vielmehr müsse
der Täter auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen. Im Hinblick auf die eingeholte Rechtsauskunft und den Wechsel sowohl des [X.] als auch des Riskmanagers habe der Geschäftsführer der [X.] nicht davon ausgehen müssen, dass der Prospekt um einen Hinweis auf die nach seiner Vorstellung bewältigten Vorgänge zu erweitern sei. Die Vergleichszahlung des neuen [X.] spreche im Übrigen dafür, dass die Annahme des Geschäftsführers der [X.], es hätten ver-bindliche Versicherungsverträge vorgelegen, nicht so falsch gewesen sein kön-ne.
Auch soweit die Beklagte im Emissionsprospekt der [X.] den noch im Prospekt der [X.] enthaltenen Hinweis darauf
weggelassen habe, dass die Absicherung durch Versicherungen unter dem Vorbehalt stehe, dass die [X.] solvent seien und keine bedingungsge-mäßen Ausschlüsse zum Tragen kämen,
scheide eine Haftung aus. Bei den weggelassenen Hinweisen handle es sich um jedermann geläufige Binsen-wahrheiten, auf die nicht gesondert hingewiesen werden müsse. Abgesehen davon fehle es an dem erforderlichen Vorsatz. Der Geschäftsführer der [X.] habe im Zeitpunkt der Erstellung des Prospekts nicht davon ausgehen müs-sen, dass ein solcher Hinweis
rechtlich erforderlich sei.

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II.
Diese Erwägungen
halten
einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsge-richts, es fehle an dem für eine Haftung der [X.] aus §
823 Abs.
2 [X.] [X.].
§
264a
StGB, §
826 [X.] erforderlichen Vorsatz ihres Geschäftsführers.
1. [X.] ist zutreffend davon ausgegangen,
dass
eine Schadensersatzpflicht der [X.] gemäß §
823 Abs.
2 [X.] [X.].
§
264a
StGB voraussetzt, dass
ihr gesetzlicher Vertreter
den objektiven Tatbestand des §
264a StGB vorsätzlich -
zumindest in der Form des bedingten Vorsatzes
-
verwirklicht hat. Entsprechendes gilt für eine
Haftung
der [X.]
aus §
826 [X.]; sie erfordert, dass ihr gesetzlicher Vertreter
den dem Kläger entstande-nen Schaden vorsätzlich herbeigeführt
hat. [X.] hat auch mit Recht angenommen, dass der Kläger die Beweislast
für
den danach erforderli-chen Vorsatz des Geschäftsführers der [X.] trägt. Denn als Anspruchstel-ler
hat er alle Tatsachen zu beweisen, aus denen er seinen Anspruch herleitet
(vgl. [X.]surteile vom 17.
März 1987 -
VI
ZR 282/85, [X.]Z 100, 190, 195; vom 11.
Dezember 2001 -
VI
ZR 350/00, [X.], 321; vom 19.
Juli 2011
-
VI
ZR 367/09, [X.], 1276
Rn. 13; [X.], Urteil vom 19.
Juli 2004 -
II
ZR 218/03, [X.]Z 160, 134, 145; [X.] in [X.]Prütting, Handbuch der Beweislast, 3.
Aufl., §
823 Abs.
2 Rn.
1, 5; [X.] in Baumgär-tel/Laumen/Prütting, [X.]O, §
826 Rn.
1, 4). Gegen
diese Auffassung wendet sich die Revision nicht.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist Vorsatz
aber nicht immer bereits dann zu bejahen, wenn ein vernünftig denkender Dritter in der Situation des in Anspruch [X.] über Erkenntnisse in Bezug auf die relevanten Tatumstände verfügt hätte oder hätte verfügen müssen, aufgrund derer auf der 7
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7

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Hand liegt, dass für ein Vertrauen in das Ausbleiben des tatbestandlichen Er-folgs kein Raum ist.
Dem kann in dieser
Allgemeinheit nicht gefolgt werden.
a) Vorsatz enthält ein
"Wissens-" und
ein "Wollenselement". Der [X.] muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss, -
im Fall des §
264a StGB die Verwirklichung des objektiven Tatbestands, im Fall des §
826 [X.] die Schädigung des Anspruchstellers
-
gekannt bzw. vorausgese-hen und in seinen Willen aufgenommen haben
(vgl. [X.]surteil vom 5.
März 2002 -
VI
ZR 398/00, [X.], 613, 615; [X.], Urteile
vom 26.
August 2003 -
5
StR 145/03, [X.]St 48, 331, 346; vom 7.
Dezember 1999 -
1
StR 538/99; Beschluss vom 16.
April 2008 -
5
StR 615/07, [X.], 239, 240; Pa-landt/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
276 Rn.
10; [X.], StGB, 58.
Aufl., §
15 Rn.
3
ff.).
Die Annahme der -
vorliegend allein in Betracht kommenden
-
Form des bedingten Vorsatzes setzt voraus, dass der Handelnde die relevanten Um-stände jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (vgl. [X.]surteile vom 11.
Februar 2003 -
VI
ZR 34/02, [X.]Z 154, 11, 20; vom 21.
April 2009 -
VI
ZR 304/07, [X.], 942
Rn. 24; vom 23.
November 2010 -
VI
ZR
244/09, [X.], 216
Rn.
20; [X.], Urteil vom 26.
August 2003 -
5
StR 145/03, [X.]St 48, 33, 346
f.; Beschluss vom 16.
April 2008 -
5
StR 615/07, [X.], 239, 240
jeweils mwN). Entgegen der [X.] der Revision genügt es dagegen nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen
(vgl. [X.]surteil vom 11.
Dezember 2001 -
VI
ZR 350/00, [X.]O, S.
322; [X.], StGB, 58.
Aufl., §
15
Rn.
4, 9
b). In einer solchen Situati-on ist lediglich ein [X.] gerechtfertigt.
b) Von den materiellen Voraussetzungen des bedingten Vorsatzes sind die Anforderungen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind (vgl. [X.], Urteil vom 6.
April 2000 -
1
StR 280/99, [X.]St 46, 30, 35; [X.]/
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Oechsler, [X.], Neubearbeitung 2009, §
826 Rn.
96). So kann sich im Rahmen des §
826 [X.] aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbeson-dere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers,
die Schlussfolgerung erge-ben, dass er mit [X.] gehandelt hat (vgl. [X.], Urteile
vom 9.
März 2010 -
XI
ZR 93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
39 mwN; vom 17.
Mai 2011 -
XI
ZR 300/08, juris
Rn.
18). Auch kann es
im Einzelfall beweisrechtlich nahe-liegen, dass der Schädiger
einen pflichtwidrigen Erfolg gebilligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. [X.], Urteile
vom 13.
Dezember 2001 -
VII
ZR 305/99,
NJW-RR 2002, 740; vom 11.
November 2003 -
VI
ZR 371/02,
VersR 2004, 210, 212; vom 26.
August 2003 -
5
StR 145/03, [X.]St 48, 331, 346). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts
nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde mit dem Erfolg auch einverstanden war (vgl. [X.]surteil vom 11.
Dezember 2001 -
VI
ZR 350/00, [X.]O, S. 322; [X.], Urteile
vom 6.
April 2000 -
1
StR 280/99, [X.]St 46, 30, 35;
vom 26.
August 2003 -
5
StR 145/03, [X.]St 48, 331, 346 f.; Beschlüsse
vom 3.
Oktober 1989
-
5
StR 208/89, [X.] 1990, 20; vom 16.
April 2008 -
5
StR 615/07, [X.], 239, 240). Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles erforderlich (vgl. [X.]surteile vom 27.
März 1984
-
VI
ZR 246/81,
WM 1984, 744, 745; vom 11.
Februar 2003 -
VI
ZR 34/02, [X.]O, S. 20 f.; [X.], Urteile vom 26.
August 2003 -
5
StR 145/03, [X.]O,
S.
348; vom 12.
Mai 2005 -
5
StR 283/04, NJW 2005, 2242, 2244).
3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die tatrichterliche Würdi-gung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den für eine Haftung der [X.] aus §
823 Abs.
2 [X.] [X.].
§
264a
StGB, §
826 [X.] erforderlichen [X.] ihres Geschäftsführers nicht nachgewiesen; er habe
insbesondere nicht 12
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9

-

bewiesen, dass dem Geschäftsführer klar gewesen sei, die [X.], Filmproduktionen würden durch Erlösausfallversicherungen abgesichert, sei unrichtig und dadurch würden potentielle Anleger sittenwidrig geschädigt.

a) Nach §
286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesam-ten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sa-che des Tatrichters. An dessen Feststellungen ist das Revisionsgericht nach §
559 ZPO gebunden. [X.] ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver-stößt (vgl. [X.]sbeschluss vom 9.
Juni 2009 -
VI
ZR 261/08, [X.], 1406
Rn.
5 mwN; und [X.]surteile vom 6.
Juli 2010 -
VI
ZR 198/09, [X.], 1220
Rn.
14; vom 19.
Oktober 2010 -
VI
ZR 241/09, [X.], 223 Rn.
10).
b) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht gegeben.
[X.])
[X.] hat berücksichtigt, dass der [X.], die Fa.
L., im [X.] 1999 dem Abschluss von [X.] entgegenstehende Bedingungen nachgeschoben und der [X.] trotzdem mit Filmproduktionen begonnen hatte. Es hat auch in seine Würdigung mit einbezogen, dass der Geschäftsführer der [X.] hiervon Kenntnis hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war das im Emissionsprospekt der [X.] vorgesehene Versicherungskonzept durch diese negativen Erfahrungen in der Vergangenheit aber nicht in Frage gestellt.
Denn im Dezember 1999 sei ein neuer Rahmenversicherungsvertrag
13
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([X.]) mit einem anderen Versicherer, der
R. -
Versicherung, abge-schlossen worden, der auch einen Wechsel des Riskmanagers zur Folge [X.] habe. In dem Bestätigungsschreiben zur [X.] vom 20.
Dezember 1999 sei vermerkt gewesen, dass es sich um eine verbindliche Deckungsbestä-tigung handele (Berufungsurteil S.
8 unter c) [X.].
S.
11 des Urteils des Ober-landesgerichts
[X.] vom 6.
August 2008 -
15
U 1775/06). Der [X.] der [X.] habe angenommen, dass durch den Wechsel des
[X.]
und des Riskmanagers im Dezember 1999 die mit dem früheren Erlös-ausfallversicherer bestehenden Probleme gelöst worden seien und der neue Versicherer aufgrund der Unterzeichnung der [X.] verpflichtet sei, Ein-zelpolicen für die einzelnen Filmvorhaben auszustellen.

bb) Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Entgegen ihrer Auffassung erweist sich die -
vom Berufungsgericht für glaubhaft gehaltene
-
Aussage des Zeugen T.
in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht [X.] vom 27.
November 2007 in der Sache 18
U 1698/06, wonach mit der Produktion der Filme begonnen worden sei, sobald
der Riskmanager seine Zustimmung erteilt habe, nicht deshalb als unwahr, weil das [X.] im Urteil vom 21.
Dezember 2006 (2/25
O 147/03, S.
15) angenommen hat, der gemäß der [X.] erforderliche voll-ständige
Risikomanagementbericht habe erst am 3.
November 2000 vorgele-gen. Diese Ausführungen entfalten keine Bindungswirkung.
Entgegen der Auffassung der Revision steht aufgrund der Aussage des Zeugen T.
auch nicht fest, dass bei dem VIP-[X.] die Filmprodukti-onen vor dem Bestehen jeglichen Versicherungsschutzes, d.h. vor Abschluss eines Rahmenvertrags,
begonnen hätten. Soweit der Zeuge T.
in der mündli-chen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht [X.] vom 9.
November 2007 in der Sache 5
U 4081/05 angegeben hat, die Rahmenvereinbarung sei 16
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-

im Dezember
1999 unterzeichnet worden, hat
er ersichtlich Bezug auf den mit der R-Versicherung
im Dezember 1999 abgeschlossenen Rahmenvertrag
ge-nommen. Nach seinen Angaben in derselben Verhandlung sowie in der [X.] vom 27.
November 2007 war zuvor aber bereits ein Rahmenvertrag mit der Fa. L.
abgeschlossen worden (vgl. Protokoll 5
U 4081/05,
S.
4 Abs.
4 sowie
Protokoll 18
U 1698/06,
S.
5, 6; Urteile des Oberlandesgerichts [X.] vom 6.
August 2008 -
15
U 1775/06, S.
15, 17 und vom 26.
Februar 2008 -
18
U 1698/06, S.
14).
Soweit die Revision geltend
macht, der maßgebliche Sachverhalt habe sich durch den Wechsel des [X.] nicht wesentlich geändert,
der Wert einer [X.] sei weitgehend ausgehöhlt, weil sich der Versicherer durch das Nachschieben unerfüllbarer Bedingungen faktisch von seinen [X.] könne, will
sie lediglich aus den getroffenen [X.] andere Schlüsse ziehen.
Damit kann sie keinen Erfolg haben.
Gleiches gilt für den Einwand, der Geschäftsführer der [X.] habe davon ausgehen müssen, dass mit dem Rahmenvertrag erhebliche tatsächliche und rechtliche Unsicherheiten verbunden gewesen seien, weshalb er auf eine eigene Prüfung der Versicherungsfrage nicht habe verzichten dürfen. Abgesehen davon könnte dies allenfalls einen [X.] begründen. Die Revision zeigt nicht auf, dass der Geschäftsführer der [X.] diese rechtlichen Unsicherheiten für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hätte.
Die weiteren Verfahrensrügen hat der erkennende [X.] geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß §
564 ZPO abgesehen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs.
1 ZPO.
18
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-

12

-

[X.]
Zoll
[X.]

Pauge
von Pentz

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 04.07.2005 -
32 O 4783/05 -

OLG [X.], Entscheidung vom 19.11.2010 -
10 U 4037/05 -