Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2011, Az. IV ZR 168/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 168/09

Verkündet am:

18. Mai 2011

Heinekamp

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

AVB [X.] von Steuerberatern und Steuerbe-vollmächtigten § 4 Nr. 5 Satz 1, §
12 I 1, III

1.
Für die Anwendung der so genannten [X.] genügt eine Kooperation (hier: zwischen Steuerberatern) nicht.

2.
Die Grundsätze der Repräsentantenhaftung gelten im Rahmen einer Vermögens-schaden-Haftpflichtversicherung nicht.

[X.], Urteil vom 18. Mai 2011 -
IV ZR 168/09 -
OLG [X.]

[X.]

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Kessal-Wulf, die Richterin [X.], [X.], [X.] und die Richterin Dr. Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai 2011

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Urteil
des Ober-landesgerichts [X.] -
3.
Zivilsenat
-
vom 25.
Juni 2009 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein selbständiger Steuerberater, verlangt von der [X.] im Wesentlichen Freistellung von Schadensersatzansprüchen aufgrund einer [X.].

Der Bruder des [X.], der ebenfalls als selbständiger Steuerbe-rater tätig ist, beantragte unter dem 25.
März 2001 mit einem Antrags-formular der [X.] für den Kläger in dessen Namen und Auftrag den Abschluss einer [X.]. Dabei gab er an, dass er seinen Beruf nach außen gemeinschaftlich mit dem Kläger 1
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ausübe. Diesen Antrag nahm die Beklagte mit Schreiben vom 2.
April 2001 an, wobei sie dem Kläger und seinem Bruder, der auch eine [X.] bei ihr unterhält, jeweils einen [X.]rabatt von 25% gewährte.

Dem Versicherungsvertrag zwischen den Parteien liegen die [X.] Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haft-pflichtversicherung von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten (AVB-S) zugrunde. Diese lauten auszugsweise wie folgt:

"§
4 Ausschlüsse

Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haft-pflichtansprüche

5. wegen Schadenverursachung durch [X.] von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedin-gung des Auftraggebers oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung. Der Versicherungsnehmer behält, wenn dieser Ausschlussgrund nicht in seiner Person und Anspruch auf Versicherungsschutz;

§
12 [X.]

[X.] 1. Als [X.] gelten Berufsangehörige, die
ihren Beruf nach außen hin gemeinschaftlich ausüben, ohne [X.] darauf, ob sie durch Gesellschaftsvertrag oder ei-nen anderen Vertrag verbunden sind.

[X.] Der Versicherungsfall auch nur eines Sozius gilt als Versicherungsfall aller [X.]. Der Versicherer tritt für 3
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diese zusammen mit einer einheitlichen Durchschnitts-

I[X.] Ein Ausschlussgrund nach §
4, der in der Person ei-nes Sozius vorliegt, geht zu Lasten aller [X.].

Der Steuerberater D.

beauftragte mit Schreiben vom 14.
August 2001 den Kläger und seinen Bruder mit der treuhänderischen Verwaltung eines Betrages bis zu einer Größenordnung in Höhe von 1,25
Mio.

13.
August 2001 [X.]

aufgefordert, den Gegenwert von 600.000
US-$ in [X.] auf "das Ihnen bereits bekannte Unterkonto" zu überweisen. Herr D.

überwies einen Betrag von 670.000

ein Konto bei der F.

in B.

.
Kontoinhaber war entgegen den Angaben des Bruders des [X.] nicht er, sondern die Firma
G.

. Am 11.
September 2001 wurde
das Konto von den b.

Behörden beschlagnahmt.

Im [X.] wurden der Kläger und sein Bruder als Ge-samtschuldner verurteilt, an [X.]

670.000

zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die F.

und etwaiger weiterer Ersatzansprüche.

Ein Gläubiger des [X.]

ließ dessen titulierten [X.] durch Pfändungs-
und Überweisungsbeschluss pfänden und sich zur Einziehung überweisen.

Die Beklagte versagte dem Kläger den Deckungsschutz mit der Begründung, sein Bruder habe seine Pflichten aus dem Treuhandvertrag 4
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wissentlich verletzt, so dass sie gemäß §
4 Nr.
5 Satz
1 AVB-S leistungs-frei geworden sei. Der Haftungsausschluss bestehe nach §
12 III AVB-S auch gegenüber dem Kläger, weil er mit seinem Bruder in einer
Sozietät
verbunden gewesen sei.

Das [X.] hat die auf Freistellung des [X.] von den Schadensersatzansprüchen des [X.]

und den Forderungen des Pfändungsgläubigers gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.], mit der er ergänzend die Erstattung eigener Zahlungen auf die Forderung des Pfändungsgläubigers gefordert hat, hatte keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

[X.] Nach dessen Auffassung hat der Kläger keinen Freistellungsan-spruch gegen die Beklagte, weil der [X.] gemäß §
4 Nr.
5 Satz
1 AVB-S wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des [X.] des [X.] erfüllt und diesem über die [X.] des §
12 III AVB-S
zuzurechnen sei. Eine wissentliche Pflichtverletzung, über die im Haftpflichturteil nicht zu entscheiden gewesen sei, liege jedenfalls darin, dass der Bruder des [X.] nicht Inhaber des Kontos gewesen sei, das er in der Zahlungsanweisung gegenüber [X.]

angegeben habe.

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Die [X.] sei anwendbar, weil der Kläger und sein Bruder beide, wenn auch mit getrennten
Versicherungsverträgen, bei der [X.] versichert und ihr gegenüber als [X.] aufgetreten seien. Eine gemeinschaftliche
Berufsausübung [X.] von §
12 I 1
AVB-S sei in dem Abschluss des [X.] mit [X.]

zu sehen. Auf die Dauerhaftigkeit der gemeinschaftlichen Berufsausübung komme es nicht an, weil die [X.] nicht voraussetze, dass die nach außen wie [X.] auftretenden Berufsangehörigen durch Gesellschaftsvertrag oder einen anderen Vertrag verbunden seien.

Die [X.] sei nicht nach §
9 Abs.
1 [X.] unwirksam. Dies könne letztlich dahinstehen, weil sich der Kläger die wissentliche Pflichtverletzung seines Bruders nach den Grundsätzen
der Repräsen-tantenhaftung zurechnen lassen müsse. Beide hätten durch die von ihnen unterzeichnete Vereinbarung die treuhänderische Verwaltung des von [X.]

zur Verfügung gestellten Betrages übernommen. Dazu habe es gehört, das Geld auf einem Treuhandkonto zu verwahren. Mit der Aufforderung des Bruders des [X.] an [X.]

, das Geld auf das Konto bei der F.

zu überweisen, habe er mit konklu-denter Vollmacht im Geschäftsbereich des versicherten Risikos gehan-delt. Wenn die Grundsätze der Repräsentantenhaftung eine Zurechnung der Pflichtverletzung auf den Kläger erlaubten, könne in der Erweiterung des Haftungsausschlusses auf das Fehlverhalten eines Sozius keine un-angemessene Benachteiligung [X.] von §
9 Abs.
1 und 2 AGBG
a.[X.].

[X.] Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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1. Das Berufungsgericht hat den Kläger und seinen Bruder mit nicht tragfähiger Begründung als [X.] [X.] des §
12 I 1 AVB-S behan-delt. Es hat entgegen dem Gebot des §
286 Abs.
1 Satz
1 ZPO den maßgeblichen Sach-
und Streitstoff nicht umfassend und widerspruchs-frei gewürdigt.

a) Mit der Annahme, der Kläger und sein Bruder seien im Rahmen des [X.] als (Schein-)[X.] tätig geworden, hat das Be-rufungsgericht nicht die Bindungswirkung des Haftpflichturteils verkannt.

aa) Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungs-prinzip ist grundsätzlich im [X.] zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem [X.] gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist, wird im [X.] geklärt. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungs-wirkung des Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechts-streit. Sie
bedeutet, dass das Ergebnis des vorangegangenen Haft-pflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird ver-hindert, dass die im [X.] getroffene Entscheidung und die ihr zugrunde liegenden Feststellungen im [X.] erneut über-prüft werden können und müssen (ständige Rechtsprechung: Senatsur-teile vom 8.
Dezember 2010 -
IV ZR 211/07, [X.], 203 Rn.
10; vom 24.
Januar 2007 -
IV ZR 208/03, [X.], 641 Rn.
8; vom 28.
September 2005 -
IV ZR 255/04, [X.], 106 unter II 1 a und b; vom 18.
Februar 2004 -
IV ZR 126/02, [X.], 590 unter [X.]; vom 20.
Juni 2001 -
IV ZR 101/00, [X.], 1103 unter I[X.]
a und b; [X.] m.w.[X.]).

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Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als sie danach gebo-ten ist. Das ist nur insoweit der Fall, als eine für die Entscheidung im [X.] maßgebliche Frage sich auch im [X.] nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsan-satz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungs-erheblich erweist, also [X.] vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Ent-scheidung im [X.]. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der [X.] ist
insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss [X.] haben, dass der [X.] "überschießende", nicht entschei-dungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (Senatsurteile vom 8.
Dezember 2010 aaO Rn.
11; vom 24.
Januar 2007 aaO; vom 28.
September 2005 aaO unter [X.]; vom 18.
Februar 2004 aaO; jeweils m.w.[X.])

[X.]) An der [X.] fehlt es hier. Zwar wird im Haftpflichturteil ausdrücklich festgehalten, dass der damalige [X.] und jetzige Kläger nicht nach den Grundsätzen der Scheinsozietät hafte, weil der damalige Kläger, Herr D.

, keine hinreichenden [X.] dafür vorgetragen habe, dass aus seiner Sicht bei Abschluss des [X.] vom Bestehen einer Steuerberatersozietät aus-zugehen gewesen sei. Diese Feststellung war aber für die Entscheidung der Haftungsfrage nicht entscheidungserheblich. Die Verurteilung des [X.] wurde damit begründet, dass der Kläger persönlich als Mitge-sellschafter der [X.], zu der er sich mit seinem Bruder im Rahmen des [X.] zusammengeschlossen habe, für das fehlerhafte Verhalten seines Bruders hafte. Daher kam es im Haftpflicht-17
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prozess nicht darauf an, ob darüber hinaus eine Scheinsozietät zwischen dem Kläger und seinem Bruder bestand.

b) Allerdings sind der Kläger und sein Bruder entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts
nicht als [X.] [X.] von §
12 I 1 AVB-S tätig geworden.

aa) Diese Klausel setzt voraus, dass Berufsangehörige ihren Beruf nach außen hin gemeinschaftlich ausüben, wobei es nicht darauf an-kommt, ob sie durch Gesellschaftsvertrag oder einen anderen Vertrag miteinander verbunden sind. Dies versteht ein durchschnittlicher Versi-cherungsnehmer
der hier betroffenen Berufsgruppe der Steuerberater so, dass es genügt, wenn die Berufsangehörigen den Anschein erwe-cken, Mitglieder einer Sozietät zu sein. Der Rechtsschein einer Sozietät wird dadurch gesetzt, dass die beteiligten Berufsträger in einem gemein-samen Büro tätig sind, nach außen durch die einheitliche Verwendung von
Briefkopf, Stempel, Praxisschild oder Kanzleibezeichnung auftreten und Aufträge gemeinsam entgegennehmen (vgl. für Rechtsanwälte: [X.], Urteile vom 16.
April 2008 -
VIII ZR 230/07, [X.], 2330 Rn.
10; vom 8.
Juli 1999 -
IX ZR 338/97, NJW 1999, 3040 unter [X.]; vom 24.
Januar 1991 -
IX ZR 121/90, NJW 1991, 1225 unter I[X.]; vom 24.
Ja-nuar 1978 -
VI [X.], [X.]Z 70, 247, 249 m.w.[X.]; für Steuerberater: [X.], Urteil vom 17.
Oktober 1989 -
XI ZR 158/88, [X.], 97 unter I[X.] b
m.w.[X.]). In einem damit korrespondierenden Verständnis der [X.] wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer einer bei der [X.] genommenen [X.] dadurch bestärkt, dass die Beklagte schon in dem von ihr herausgege-benen Antragsformular bei der Frage, ob der Beruf nach außen hin mit (einem) anderen gemeinschaftlich ausgeübt werde, erläuternd in Klam-19
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mern hinzufügt: "gemeinschaftlicher Briefkopf, gemeinsame Türschilder o.ä."

[X.]) Den Rechtsschein einer Sozietät begründende Umstände sind weder vom Berufungsgericht festgestellt worden noch sonst ersichtlich.

(1) Der Rechtsschein einer Sozietät wurde nicht schon dadurch gesetzt, dass der Bruder
des [X.] in dem Versicherungsantrag ge-genüber der [X.] angab, er übe seinen Beruf nach außen gemein-schaftlich mit dem Kläger aus. Die Annahme einer Sozietät erfordert nach §
12 I
1 AVB-S eine gemeinschaftliche Berufsausübung nach au-ßen und nicht nur die Ankündigung oder Behauptung einer solchen [X.] gegenüber dem Versicherer. Dass bei der [X.] dadurch der unrichtige Eindruck einer Sozietät entstanden sein kann, genügt nicht. Ihren Interessen wird durch die mögliche Nachforderung von Prä-mien oder die Anfechtung des Versicherungsvertrages wegen Falschan-gaben bei Vertragsschluss Rechnung getragen.

(2) Allein in dem Abschluss des [X.] kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine gemeinschaftliche Berufsaus-übung gesehen werden. Dabei kann dahinstehen, ob die gemeinsame Berufsausübung erkennbar auf Dauer angelegt sein muss oder ob der Rechtsschein einer Sozietät schon durch das erste gemeinschaftliche Geschäft gesetzt werden kann. Jedenfalls sind der Kläger und sein [X.] gegenüber [X.]

nicht als miteinander verbundene, sondern als eigenständige Steuerberater aufgetreten.

Das Berufungsgericht
hat in diesem Zusammenhang insbesondere nicht die einen Tag vor dem Abschluss des [X.] von dem 21
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Bruder des [X.] erteilte Zahlungsanweisung berücksichtigt. Der [X.] dieses Schreibens enthielt den
unmissverständlichen
Hinweis, dass der Bruder des [X.] "in Kooperation mit" sowohl dem Steuerberater H.

E.

als auch dem Kläger mit jeweils eigener Kanzlei in A.

bzw. M.

tätig war. Hierauf hat der Kläger ausdrücklich [X.].

Eine Kooperation wird im Rechtsverkehr nicht einer Sozietät gleichgestellt. Für Steuerberater enthält §
56 Abs.
5 Satz
1 StBerG eine Legaldefinition der Kooperation. Danach dürfen Steuerberater und Steu-erbevollmächtigte eine auf einen Einzelfall oder auf Dauer angelegte [X.] Zusammenarbeit, der nicht die Annahme gemeinschaftlicher [X.] zugrunde liegt, mit Angehörigen freier Berufe [X.] des §
1 Abs.
2 [X.] sowie von diesen gebildeten Berufsausübungsgemeinschaften eingehen. Dazu gehören auch Kooperationen zwischen Steuerberatern.

Ein Kooperationsvertrag, dessen Inhalt im Gesetz nicht geregelt ist, kann unterschiedlicher Rechtsnatur sein. Es kann sich um einen rein schuldrechtlichen Vertrag mit Elementen des Geschäftsbesorgungs-
und Werkvertrages handeln
([X.]/[X.], [X.], 926, 931; Henss-ler/[X.], [X.] 2007, 447; jeweils
m.w.[X.]). Bei einer auf Dauer an-gelegten verfestigten Kooperation kann auch eine [X.] werden, welche die rechtliche und unternehmerische Selbst-ständigkeit der beteiligten Partner unberührt lässt; diese regeln ihre Zu-sammenarbeit intern, ohne die Bindungen einer Sozietät und die damit
verbundene gesamtschuldnerische Haftung einzugehen ([X.] in [X.]/Streck, Handbuch des Sozietätsrechts
Teil J Rn.
30, 36; Henss-ler/Prütting/[X.], Bundesrechtsanwaltsordnung 3.
Aufl. §
59a Rn.
120
f.; [X.]/[X.] aaO
m.w.[X.]; [X.]/[X.] aaO 25
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m.w.[X.]). Unabhängig von der genauen rechtlichen Einordnung steht der deutliche Hinweis auf eine Kooperation dem Rechtsschein einer [X.] entgegen (vgl. [X.] aaO Rn.
30; [X.]/[X.], [X.] 2007, 447, 449 m.w.[X.]). Denn die Kooperation
ist in der Vorstellung des Verkehrs nur auf eine wirtschaftliche Zusammenarbeit ohne [X.] gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen, nicht aber auf eine ge-meinschaftliche Berufsausübung im Sinne der [X.] angelegt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Januar
1993 -
I ZR 43/91, NJW 1993, 1331 un-ter I[X.] c).

cc) Da schon die Voraussetzungen der [X.] nicht erfüllt sind, kann hier dahinstehen, ob sie als überraschende Bestimmung [X.] von §
3 [X.] nicht Vertragsbestandteil geworden oder [X.] von §
9 Abs.
1 und 2 Nr.
2 [X.] wegen einer unangemessenen Benachtei-ligung des Versicherungsnehmers
unwirksam ist.

c) Schließlich muss sich der Kläger die wissentliche Pflichtverlet-zung seines Bruders nicht nach den Grundsätzen der Repräsentanten-haftung zurechnen lassen. Diese finden entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
im Rahmen einer Berufshaftpflichtversicherung keine Anwendung.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der Versiche-rungsnehmer
für das -
selbst vorsätzliche
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Verhalten seines Repräsen-tanten wie für eigenes Verhalten einzustehen. Der Grund der [X.] liegt darin, dass es dem Versicherungsnehmer nicht freiste-hen darf, den Versicherer dadurch schlechter und sich besser zu stellen, dass er einen [X.] für sich handeln lässt
(Senatsurteil vom 14.
März 2007 -
IV ZR 102/03, [X.]Z 171, 304, 306 Rn.
8 m.w.[X.]). Repräsentant 27
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ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs-
oder ähnlichen Verhältnisses an die
Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Die bloße Überlassung der Ob-hut über die versicherte Sache reicht allein nicht aus. Der Repräsentant muss vielmehr befugt sein, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer
zu handeln, und damit die [X.] übernommen haben
(Senatsurteile vom 10.
Juli 1996 -
IV ZR 287/95, [X.], 1229 unter 2 [X.]; vom 21.
April 1993 -
IV ZR 34/92, [X.]Z 122, 250, 252
f.). Die Zurechnung zum Nachteil des Versicherungsnehmers
darf nur so weit gehen, wie es sich um Handlungen oder Unterlassungen des [X.] handelt, die zu dem Verantwortungsbereich des Versicherungsnehmers
selbst gehören.

[X.]) Eine solche Verlagerung der Verantwortlichkeit kommt in der [X.] nicht in Betracht. Bei ihr [X.] das versicherte Risiko in der Verletzung von Pflichten des Versi-cherungsnehmers
bei der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit. Diese Pflichten können nur von dem Versicherungsnehmer
selbst oder von [X.] Hilfspersonen verletzt werden, für die er gemäß §
278 Satz
1 BGB oder §
831 BGB einzustehen hat. Der Versicherungsnehmer kann seine berufliche Tätigkeit nicht vollständig auf einen anderen Berufsträger, et-wa einen Sozius, übertragen. Andere Berufsträger, die im Rahmen einer Sozietät oder unabhängig von einer vertraglichen Bindung ihren Beruf mit dem Versicherungsnehmer [X.] von §
12 I 1 AVB-S nach außen hin gemeinschaftlich ausüben, nehmen dabei ausschließlich ihre eigenen Berufspflichten, nicht die des Versicherungsnehmers
wahr. Ihre Berufs-ausübung gehört nur zu ihrem eigenen Verantwortungsbereich, nicht zu dem des Versicherungsnehmers. Eine Verwaltung des Risikos, das sich aus der Berufsausübung des Versicherungsnehmers
ergibt und durch 30
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seine Berufshaftpflichtversicherung abgedeckt ist, kann ein Dritter nicht wahrnehmen. Deshalb scheidet eine Repräsentantenhaftung im Rahmen der Berufshaftpflichtversicherung auch im Verhältnis zwischen
(Schein-)
[X.] aus.

2. Das Berufungsgericht wird nunmehr
die weiteren Voraussetzun-gen des Deckungsanspruchs zu prüfen haben. Außerdem muss es sich mit den tatsächlichen Voraussetzungen der weiteren Anträge des [X.], mit denen er Freistellung von den Forderungen des [X.] und Erstattung der darauf geleisteten Zahlungen begehrt, [X.]. Durch den Pfändungs-
und Überweisungsbeschluss sind die Haftpflichtansprüche des [X.]

in Höhe von 368.335

und seinem Gläubiger zur Einziehung überwiesen worden. Dies ist auch für die Deckungsklage des [X.] von Bedeutung. Die Beklagte darf nicht an [X.]

zahlen, sondern kann mit schuldbefreiender Wir-kung nur an den Pfändungsgläubiger nach Maßgabe des §
156 Abs.
2 [X.] leisten. Damit hat sich das Berufungsgericht
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aus seiner
Sicht folgerichtig
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nicht befasst. Diese Prüfung wird es nachzuholen und auch 31
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zu klären haben, ob und inwieweit sich der gepfändete Haftpflichtan-spruch
durch Zahlungen an den Pfändungsgläubiger in einen [X.] des [X.] umgewandelt hat.

Dr. [X.][X.] Dr.
Karczewski

[X.] Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2008 -
1 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 25.06.2009 -
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