Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.01.2014, Az. XII ZB 185/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.]/12
Verkündet am:

22. Januar 2014

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §
1603 Abs.
2; SGB
II §
11
b
a)
Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäfti-gungschance bestehe, sind
insbesondere im Bereich der gesteigerten [X.]spflicht nach §
1603 Abs.
2 BGB
enge Maßstäbe anzulegen.
b)
Dass der Unterhaltspflichtige aus dem Ausland stammt und über keine abge-schlossene Berufsausbildung verfügt, rechtfertigt allein noch nicht die Schluss-folgerung, dass für ihn keine reale Beschäftigungschance im Hinblick auf eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitstelle bestehe.
c)
Durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten
bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende erhöht sich dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht (im [X.] an [X.]sbeschluss vom 19.
Juni 2013
XII
ZB
39/11

FamRZ 2013, 1378).
[X.], Beschluss vom 22. Januar 2014 -
XII [X.]/12 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
22.
Januar
2014 durch den
Vorsitzenden
Richter Dose und [X.]
[X.], Dr.
Günter,
Dr.
Nedden-Boeger
und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 2.
Familiensenats in Kassel des [X.] vom 23.
Februar 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das [X.]
zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
I.
Der minderjährige Antragsteller macht gegen den Antragsgegner, seinen Vater, den Mindestunterhalt
geltend.
Der Antragsteller wurde am 8.
Oktober
2004 geboren. Der Antragsgeg-ner ist [X.] Staatsangehöriger [X.] Herkunft. Er ist im Jahr 2001 nach [X.] gekommen. Er verfügt über einen Realschulabschluss, aber keine abgeschlossene Berufsausbildung. Er arbeitete jeweils vorübergehend mit geringfügiger Beschäftigung als Aushilfe in einer Bäckerei und als Verkaufs-
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-
und Küchenhilfe, nach einer Fortbildung in einem Fortbildungszentrum der [X.]
(Hotel und Gastronomie) auch als Aushilfe in einem Café sowie in einem Kebab-Haus
und strebte später eine Umschulung an.
Der Antragsgegner hat ein weiteres Kind, das am 20.
August 2008 geboren wurde und bei der Mutter lebt.
Der Antragsgegner zahlt keinen Kindesunterhalt und beruft sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antrags-gegner sich ausreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat und ob er bei Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sein anrech-nungsfreies Einkommen für den Kindesunterhalt
einsetzen muss.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung des [X.] (abzüglich des hälftigen Kindergelds)
verpflichtet. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das [X.] abgewiesen.
Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
1. Nach Auffassung des [X.] kann eine auch an den ge-steigerten Anforderungen des §
1603 Abs.
2 BGB gemessene Leistungsfähig-keit des Antragsgegners gegenwärtig nicht festgestellt werden. Er könne ohne Gefährdung des eigenen Selbstbehalts von 900

(für 2010) bzw. 950

Januar 2011) keine Beträge für den Kindesunterhalt
erübrigen. Ausgehend von einer Versteuerung nach der [X.] müsse er 1.265

1.355

, entsprechend einen
Stundenlohn von 7,30

ver-dienen, von da an könne er den ersten Euro
an Unterhalt zahlen. Für die Zah-3
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-
lung des vom Amtsgericht
festgesetzten Unterhalts müsse er 1.816

1.911

brutto verdienen, mithin einen Stundenlohn von 10,70

Angesichts seiner Erwerbsvita seien
hingegen [X.], bei der er auch nur 7,30

sei er noch jung und verfüge über beachtliche Sprachkenntnisse, inzwischen auch im [X.]. Gleichwohl müsse er mit dem Nachteil leben, dass er lediglich einen "[X.] Realschulabschluss"
mitbringe und über keinerlei Berufsausbildung
verfüge, weder in der [X.] noch in [X.]. Er sei allerdings bemüht, sich [X.] und eine Ausbildung zu absolvieren, die es ihm in Zukunft ermöglichen könne, den
Unterhalt für den Antragsteller, der noch längere [X.] Unterhalt be-nötige, durch Zahlungen sicherzustellen.
Der Antragsgegner sei auch nicht deshalb als leistungsfähig anzusehen, weil es ihm ermöglicht würde, sofern er überhaupt Arbeitslosengeld
II beziehe, anrechnungsfrei so viel hinzuzuverdienen, dass er den Mindestunterhalt
für sein Kind sicherstellen könne. Die Berücksichtigung titulierter Unterhaltsverpflichtun-gen gelte nur für bereits vorhandene, nicht aber für noch zu erstellende [X.]stitel.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Nach §
1603 Abs.
1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei [X.] seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß §
1603 Abs.
2 Satz
1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügba-ren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art.
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Abs.
2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Ar-beitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste ein-zubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus ([X.]surtei-le [X.]Z 189, 284 =
FamRZ 2011, 1041 Rn.
29
ff.
und vom 3.
Dezember 2008

XII
ZR
182/06
FamRZ 2009, 314 Rn.
20, 28; [X.]sbeschluss vom 19.
Juni 2013

XII
ZB
39/11

FamRZ 2013, 1378 Rn.
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f. [X.]).
Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist ([X.] FamRZ 2010, 793, 794).
b) Die angefochtene Entscheidung genügt diesen Maßstäben nicht. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen
Rügen greifen in einem entscheidenden Punkt durch.
aa) Das [X.] ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs-
und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit beim Unterhaltspflichtigen liegt, was auch für das Fehlen einer realen Beschäfti-gungschance gilt (vgl. [X.]surteile vom
18.
Januar
2012
XII
ZR
178/09

FamRZ
2012, 517 Rn.
30; vom 15.
November 1995

XII
ZR
231/94

FamRZ 1996, 346
und
vom 30.
Juli 2008

XII
ZR
78/08

FamRZ 2008, 2104 Rn.
24; [X.] FamRZ 2008,
1145, 1146, jeweils betreffend den Ehegattenunterhalt).
Zwar ist in der Begründung der angefochtenen Entscheidung einleitend ausge-führt, die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners könne nicht festgestellt wer-den. Das [X.] hat indessen darüber hinausgehend positiv festge-10
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stellt, dass für den Antragsgegner derzeit keine reale Beschäftigungschance bestehe, die ihm die Erzielung
eines den sogenannten notwendigen Selbstbe-halt übersteigenden Einkommens ermöglicht.
[X.]) Soweit das [X.] allerdings davon ausgegangen ist, dass der Antragsgegner gegenwärtig jedenfalls keine Ganztagsstelle mit einem Stundenlohn von über 7,30

Beschäftigungschance für eine entsprechende Vollzeittätigkeit mangele, ent-behren die getroffenen Feststellungen indessen der Grundlage und erweisen sich damit als [X.].
Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Be-schäftigungschance bestehe, sind

insbesondere im Bereich der
gesteigerten Unterhaltspflicht nach §
1603 Abs.
2 BGB

strenge Maßstäbe anzulegen. Für gesunde Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsalter wird auch in [X.]en hoher Ar-beitslosigkeit regelmäßig kein
Erfahrungssatz dahin gebildet werden können, dass sie nicht in eine vollschichtige Tätigkeit zu vermitteln seien
(vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
1 Rn.
784; Botur in [X.]/Poppen/[X.] Unterhaltsrecht 2.
Aufl. §
1603 BGB
Rn.
12 [X.]).
Dies gilt auch für ungelernte Kräfte
oder für Ausländer mit einge-schränkten [X.] Sprachkenntnissen ([X.] FamRZ 2002, 1427, 1428
[X.]; Botur in [X.]/Poppen/[X.] Unterhaltsrecht 2.
Aufl. §
1603 BGB
Rn.
12). Auch die bisherige Tätigkeit des Unterhaltsschuldners etwa im Rah-men von [X.] ist noch kein hinreichendes Indiz dafür, dass es ihm nicht gelingen kann, eine besser bezahlte Stelle zu finden.
Das gilt auch dann, wenn der Unterhaltspflichtige überwiegend im Rahmen von geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen im Sinne von §
8 Abs.
1
SGB
IV gearbeitet hat. Zu den insbesondere im Rahmen von §
1603 Abs.
2 BGB zu stellenden [X.] gehört es schließlich auch, dass der Unterhaltspflichtige sich um eine 12
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7
-
Verbesserung seiner [X.] Sprachkenntnisse bemüht ([X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
1 Rn.
784 [X.]).
Dem genügen die vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht. Für seine Annahme, dass es an einer Erwerbsmöglichkeit des Antrags-gegners fehle, die ihm die Zahlung des [X.] auch nur teilweise erlaube, hat das [X.] nur auf seine "bisherige Erwerbsvita"
und darauf abgestellt, dass er über keine Berufsausbildung verfüge. Damit hat das [X.] noch keine Umstände festgestellt, die seine [X.] auf eine fehlende Erwerbsmöglichkeit rechtfertigen könnten. Mangels ei-nes entsprechenden [X.] erscheint es vielmehr nicht ausge-schlossen, dass der Antragsgegner eine Vollzeitstelle erlangen kann. Auch die bisherige Tätigkeit in geringfügiger Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Etwa unzureichende Sprachkenntnisse können den Antragsgegner nicht mehr ohne weiteres entlasten, nachdem seine Unterhaltspflicht mit der Geburt des Antragstellers bereits 2004 einsetzte. Dass der Antragsgegner, wie es in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt ist, bemüht ist, sich fortzubilden und eine Ausbildung zu absolvieren, um seinem Kind in der Zukunft einmal [X.] zahlen zu können, genügt schließlich nicht.
3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil es
insbesondere zur Frage
hinreichender
Erwerbsbemühungen des Antragsgegners, die das Ober-landesgericht bislang offengelassen hat, weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher an das [X.] zurückzuverweisen.
4. Für das weitere Verfahren vor dem [X.] weist der [X.] auf Folgendes hin:

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8
-
a) Der Beweis, dass für den Antragsgegner keine reale Erwerbsmöglich-keit
für eine Vollzeittätigkeit bestehe, wird unter den Umständen des [X.]

mangels gegenteiliger Erfahrungssätze

nur durch den Nachweis zu führen sein, dass der Antragsgegner sich hinreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat.
Hierzu reicht
es nicht aus, dass der Antragsgegner sich auf die ihm vom zuständigen Jobcenter unterbreiteten Stellenangebote beworben hat (vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
1 Rn.
782 [X.]).
Dass der Antragsgegner ein höheres Einkommen als das vom [X.] angenommene (7,30

schon
aus seiner Beschwerdebegründung, nach welcher er
bereits 2010/2011
in einem

befristeten

Vollzeitarbeitsverhältnis bei einem [X.]arbeitsunterneh-men stand, aus dem er einen Stundenlohn von 7,60

erzielte.

Sollte
dem Antragsgegner der entsprechende Nachweis nicht
gelingen, so wird bei einem für den Mindestunterhalt (auch im Hinblick auf das 2008 ge-borene weitere Kind des Antragsgegners) weiterhin unzureichenden Einkom-men zu prüfen sein, ob und inwiefern dem Antragsgegner eine zusätzliche Ne-bentätigkeit zumutbar ist (vgl. [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
2 Rn.
370 [X.]). Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines

wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit

lediglich fiktiven Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsob-liegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner.
Dass die vom Antragsgegner für die [X.] ab April 2011 angestrebte Um-schulung eine Erstausbildung darstellt, die ihn für die Dauer der Ausbildung von der Unterhaltszahlung entbinden könnte (vgl. [X.]surteil [X.]Z 189, 284 =
FamRZ 2011, 1041), ist schließlich nicht ersichtlich.
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b) Sollte dem Antragsgegner im Hinblick auf das für ihn erzielbare Er-werbseinkommen der Nachweis unzureichender Leistungsfähigkeit gelingen, so trifft
allerdings
die Auffassung des [X.] zu, dass die Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens, das dem Antragsgegner neben dem

unterstell-ten

Leistungsbezug gemäß dem Sozialgesetzbuch
II anrechnungsfrei zu [X.] wäre, seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht erhöhen kann.

aa) Der [X.] hat in der Zwischenzeit entschieden, dass der Bezug ei-nes ([X.] neben einer bedürftigkeitsabhängigen Sozialleis-tung für sich genommen zwar noch nicht ausschließt, dass das (Erwerbs-)Ein-kommen für den Unterhalt zur Verfügung stehen kann. Vielmehr kann der Un-terhaltspflichtige unter Umständen auch dann unterhaltsrechtlich leistungsfähig sein, wenn er seinen unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt aus Sozialleistungen bestreiten und ein den Selbstbehalt übersteigendes Nebeneinkommen für den Unterhalt einsetzen kann ([X.]sbeschluss vom 19.
Juni
2013

XII
ZB
39/11

FamRZ 2013, 1378
Rn.
22; vgl. [X.]/Dose Das Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
1 Rn.
111
ff. [X.]).
Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Die Rechtsbeschwerde hat insoweit nicht aufgezeigt, dass dem Antragsgegner bei Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens mehr als der notwendige Selbstbehalt nach der [X.] Tabelle und den Leitlinien der [X.]e
(in diesem Fall [X.] zwischen Erwerbstätigen-
und Nichterwerbstä-tigenselbstbehalt) zur Verfügung stünde, so dass er für den Unterhalt teilweise leistungsfähig sein könnte (vgl. [X.]sbeschluss vom 19.
Juni
2013

XII
ZB
39/11

FamRZ 2013, 1378
Rn.
23).
[X.]) Zutreffend hat das [X.] die Leistungsfähigkeit
des An-tragsgegners auch nicht aus einer möglichen Titulierung des Kindesunterhalts 20
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hergeleitet. Die angefochtene Entscheidung entspricht der zwischenzeitlich er-gangenen [X.]srechtsprechung.
Danach erhöht sich durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende dessen unterhaltsrechtliche Leistungs-fähigkeit nicht ([X.]sbeschluss vom 19.
Juni 2013

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ZB
39/11

FamRZ
2013, 1378 Rn.
27). Dies gilt nicht nur für erstmalig zu titulierende [X.], sondern auch für bereits bestehende Unterhaltstitel, die im [X.] an veränderte Verhältnisse anzupassen sind ([X.]sbeschluss vom 19.
Juni 2013

XII
ZB
39/11

FamRZ
2013, 1378 Rn.
31).

Dose

[X.]

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.11.2010 -
71 F 1011/10 [X.] -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.02.2011 -
2 UF 414/10 -

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