Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2016, Az. XI ZR 319/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:280616BXIZR319.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 319/14
vom
28. Juni 2016
in dem Rechtsstreit

-
2 -
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
Juni 2016 durch [X.]
Ellenberger, [X.] und Dr.
Matthias sowie
die Richterinnen
Dr.
[X.] und Dr.
Dauber

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 31.
Zivilsenats des
Oberlandesgerichts [X.] vom 4.
Juni 2014 im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt

Gründe:
I.
Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagten auf anteilige Rückzahlung eines zweckgebundenen Investitionszuschusses
in Anspruch.
Die im Bereich der Softwareentwicklung tätige Beklagte zu 1) beantragte über die Klägerin

ihre Hausbank

im Dezember 1998 für die geplante Erweite-rung ihrer Betriebsstätte in R.

bei der für die Bewilligung zuständi-1
2
-
3 -
gen [X.] [X.] einen Investitionszuschuss aus Fördermitteln des [X.]s des [X.] sowie
einen [X.]. Mit Schreiben vom 30.
September 1999 sagte die Klägerin der Beklagten zu 1) und ihren Tochterunternehmen, den [X.] zu 2) und 3), unter Bezugnahme auf eine entsprechende [X.] der [X.] [X.] einen
zweckgebundenen Investitions-zuschuss
und [X.] in Höhe von 1.088.000
DM (=
556.285,57

. Die Zusage erfolgte auf der Grundlage, dass insgesamt 21 neue Arbeits-
bzw. Ausbildungsplätze geschaffen und besetzt werden, nämlich acht neue Vollzeitarbeitsplätze für Frauen, zehn neue Vollzeitarbeitsplätze für Männer und drei Ausbildungsplätze
für Männer.
Die Klägerin wies darauf hin, dass die Belassung des Zuschusses u.a. voraussetzt, dass mindestens so
viele neue Dauerarbeitsplätze und/oder Ausbildungsplätze geschaffen werden, wie
für die Berücksichtigung der in Höhe von 4.600.000
DM anerkannten förderba-ren Investitionskosten erforderlich sind, wobei für jeden neu geschaffenen
Dau-erarbeits-
oder Ausbildungsplatz 250.000
DM (Frauen) bzw. 200.000
DM ([X.]) angesetzt worden sind.

Dem Bewilligungsschreiben lagen die von den Beklagten zu 1) bis 3) ge-genüber der Klägerin schriftlich anerkannten "[X.] für [X.] aus dem [X.] des [X.] (RWP)"
in der Fassung 05.99
(im Folgenden: All-gemeine Bedingungen)
zugrunde, in denen es u.a. hieß:

"7. Besondere Pflichten des [X.]s

Der [X.] ist verpflichtet,

7.3
der Hausbank 3 Jahre nach Abschluß des [X.] die Zahl der zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und besetzten Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze sowie die [X.] der letzten drei Jahre gemäß Vordru

3
-
4 -

7.5

7.5.4 vor Ablauf von [X.]n
nach Abschluß des [X.]
-
die Stilllegung, Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der geförderten Betriebsstätte ganz oder teilweise bevorsteht,
-
geförderte Wirtschaftsgüter aus der Betriebsstätte ausscheiden, es sei denn, sie werden durch gleich-
oder höherwertige Wirtschaftsgüter ersetzt und die Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze im bisherigen Umfang bleiben bestehen,
-
die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt an-geboten wird,
-
über sein Vermögen
das Insolvenzverfahren beantragt wird,

10. Rückforderung des Zuschusses

10.2
Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofor-tige Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn

10.2.4 er [der Zuschussempfänger] den Verwendungsnachweis oder die nach den [X.]. 2.3 und 7.3 erforderlichen Nachweise nicht ordnungsgemäß führt oder nicht rechtzeitig vorlegt,

10.2.8 nach Abschluß des [X.] oder zum Zeitpunkt der ge-mäß Nr.
7.3 zu erbringenden Mitteilung die der Zusage zugrundeliegende An-zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen

10.3
Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofor-tige Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn vor Ablauf von [X.]n nach Abschluß der Investition die geförderte Betriebsstätte ganz oder teilweise stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet wird.

10.4 Die Hausbank kann aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die [X.] Rückzahlung des Zuschusses fordern, insbesondere wenn
-
geförderte Wirtschaftsgüter aus der geförderten Betriebsstätte ausscheiden, es sei denn, sie werden durch gleich-
oder höherwertige Wirtschaftsgüter er-setzt und die Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze bleiben im bisherigen Umfang erhalten,
Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze abgebaut werden, so daß die für die Förde-rung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen unterschritten wird,

-
5 -
-
die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt ist oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird,
-
über das Vermögen
des [X.]s das Insolvenzverfahren bean-tragt wird.

11. Belassung oder Übertragung des Zuschusses

11.1 Der [X.] kann bei der Hausbank in den Fällen der Nr. 10 die Belassung des Zuschusses beantragen, wenn

11.1.2 die neugeschaffenen bzw. die für die Förderung notwendige Anzahl von [X.] während eines zusammenhängenden Zeitraums von höchstens drei Jahren nach Abschluß des [X.] nicht unun-terbrochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt wurden, weil die Markt-verhältnisse sich seit [X.] in unvorhersehbarer Weise verändert haben. Wird von einer Rückforderung des Zuschusses abgesehen, verlängert sich die
5jährige Bindungsfrist der Nr.
10.3 um den zusammenhängenden Zeitraum der fehlenden Zurverfügungstellung auf höchstens acht Jahre;

11.3 Wenn bei einer arbeitsplatzschaffenden Maßnahme die neugeschaffenen Dauerarbeitsplätze nach einem
Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluß
des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Min-destzahl (15%ige Erhöhung der Zahl der bei [X.] in der zu [X.] Betriebsstätte bestehenden Dauerarbeitsplätze) entsprechen, kann die [X.] [X.] einer anteiligen Belassung des Zuschusses zustimmen.

"

Der Zuschuss wurde ausbezahlt. Das Investitionsvorhaben wurde zum 31.
Dezember 2002 abgeschlossen. Die Beklagte zu 3)

eine GbR

wurde zum 31.
Dezember 2005 aufgelöst. Ihre Gesellschafterinnen waren die Beklagten zu
1) und 4).

4
-
6 -
Mit Schreiben vom 21.
Februar 2011 stellte die Rechtsnachfolgerin der [X.] [X.] auf Grundlage einer taggenauen Abrechnung gegen-über der Klägerin die anteilige Rückzahlung des Zuschusses in Höhe von 203.971,38

zur sofortigen Rückzahlung fällig,
weil das [X.] ab dem 1. März 2006 nicht mehr erfüllt gewesen sei.
Die Klägerin forderte die Beklagten daraufhin erfolglos auf, den Zuschuss in entsprechender Höhe zurückzuzahlen.
Die Klägerin behauptet, die Beklagten zu 1) bis
3) hätten das
erforderli-che
[X.] im vierten und fünften Jahr nach Abschluss des [X.] (Jahre 2006 und 2007) nicht mehr erreicht.
Die Beklagten ma-chen geltend, die Bindungsfrist, innerhalb derer die [X.] hätten besetzt oder angeboten werden müssen, habe drei Jahre nach Abschluss des [X.] geendet.
Die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 203.971,38

in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 100.000

nebst Zinsen teilweise stattgegeben, die Revision nicht zugelassen
und
dies

soweit hier noch von Interesse

im Wesentlichen wie folgt begründet:
Der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruch aus Ziffer 10.4 der [X.] zu. Nach dieser Regelung könne die Klägerin die Rückzahlung des Zuschusses fordern, wenn die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen nicht tatsächlich besetzt sei oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten werde.
Die nicht ausdrücklich vereinbarte
Bindungsfrist sei durch Auslegung zu ermitteln. Bei den [X.] handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im
Sinne des §
305 Abs.
1
Satz
1 [X.]. Insbesondere habe die Klägerin die
Vertragsbedingungen gestellt. Hierfür sei unerheblich, von 5
6
7
8
9
-
7 -
wem und in wessen Auftrag diese vorformuliert worden seien. Die Klägerin müsse sich die Bedingungen als Verwenderin zurechnen lassen, weil sie diese fertig in den Vertrag eingebracht und dem Kunden einseitig auferlegt habe.
Die wirksam einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Inte-ressen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Nach
diesem Maßstab sei
hier nicht zweifelhaft
(§
305c Abs.
2 [X.]), dass die [X.] [X.] betrage. Die Mitteilungspflicht in Ziffer 7.5.4 dritter Spie-gelstrich
habe nur dann einen Sinn, wenn die Verfehlung der Förderbedingun-gen innerhalb der fünfjährigen Frist rechtliche Konsequenzen haben könne. Die Regelung in Ziffer 11.3 liefe bei einer nur dreijährigen Bindungsfrist ebenfalls leer. Ferner sehe Ziffer 10.3 eine fünfjährige Bindungsfrist vor. Den [X.] sei nichts dafür zu entnehmen, dass diese nur für die Aufrechter-haltung der Betriebsstätte gelte. Die in beiden Fällen

Aufrechterhaltung der Betriebsstätte und Anzahl der Dauerarbeitsplätze

geltende
Mitteilungspflicht nach Ziffer 7.5.4 spreche vielmehr klar für eine einheitliche Bindungsfrist von [X.]n.
Bezogen auf den Zeitraum von drei bzw. [X.]n nach Abschluss des [X.] lägen differenzierte Regelungen vor. Ziffer 7.3 verpflichte den Zuschussempfänger, der Hausbank drei Jahre nach Abschluss des [X.] die zu diesem Zeitpunkt in der Betriebsstätte vorhandenen und besetzten Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze sowie die [X.] der letzten drei Jahre mitzuteilen. Anders als im Fall der Ziffer 7.5.4 dritter Spiegelstrich bestehe diese Mitteilungspflicht auch dann, wenn die erforderliche Zahl durchgängig erfüllt gewesen sei. Im Gegensatz zu dem in Ziffer 10.4 [X.] Fall bestehe der Rückforderungsanspruch nach Ziffer 10.2.4
schon dann, 10
11
-
8 -
wenn der erforderliche Nachweis nicht ordnungsgemäß geführt worden sei. Nach Ablauf von drei Jahren könne gemäß Ziffer 10.2.8 die Rückforderung schon dann erfolgen, wenn die der Zusage zugrunde liegende Anzahl nicht dauerhaft besetzt sei, während nach Ziffer 10.4 zu späteren Zeitpunkten ein Rückforderungsanspruch nur unter der zusätzlichen Voraussetzung bestehe, dass die fehlenden Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze auch nicht dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten würden. Auch aus der Regelung in Ziffer 11.2 er-gebe sich nichts für eine Bindungsfrist von nur drei Jahren.
Hier bestehe ein Rückzahlungsanspruch gemäß Ziffer 10.4, weil die [X.] innerhalb der fünfjährigen Bindungsfrist die für die Förderung notwendi-ge Anzahl von Dauerarbeits-
und Ausbildungsplätzen nicht besetzt oder zumin-dest nicht dauerhaft dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt hätten.

Die Beklagten zu 1) bis 3) hätten unter Berücksichtigung von 21 neu zu schaffenden Plätzen insgesamt 35,5 Plätze besetzen oder jedenfalls anbieten müssen, weil bei Antragstellung 14,5 Arbeitsplätze bereits vorhanden gewesen seien. In den Jahren 2006 und 2007 hätten die Beklagten zu 1) bis 3) diese
Zielvorgabe nicht erreicht. Dies ergebe sich aus den
von den Beklagten selbst vorgelegten Aufstellungen. In der dort aufaddierten Anzahl der Arbeitsplätze seien
nämlich zu Unrecht die [X.] "ab ¾"
mit einer vollen Stelle gleichgesetzt. Mangels näherer Darlegung der Arbeitskraftanteile sei davon auszugehen, dass die Teilzeitkräfte "ab ¾"
mit dreiviertel Arbeitszeit tätig gewe-sen seien. Auf dieser Grundlage seien im Durchschnitt des Jahres 2006 nur 35,25 Stellen besetzt oder angeboten gewesen.

Auch wenn sich im [X.]
bei anteiliger Berücksichtigung der [X.] immer noch ein Durchschnitt von 35,77 errechne,
sei das Ziel gleichwohl nicht erreicht. Die Beklagten könnten sich jedenfalls nicht darauf be-12
13
14
-
9 -
rufen,
statt der entlassenen Mitarbeiter im [X.] Arbeitsplätze für spezialisierte Softwareentwickler ausgeschrieben, solche aber nicht gefunden zu haben. Es sei davon auszugehen, dass solche Stellen wesentlich schwerer zu besetzen seien als Stellen in einem [X.]. Die Beklagten könnten mithin nicht geltend machen, sie hätten die seit Dezember 2006 ausgeschrie-bene Stelle eines [X.] im [X.] nicht besetzen [X.]. Unter Abzug dieses Stellenangebots sei im Durchschnitt des Jahres 2007 lediglich von 34,77 besetzten oder angebotenen Stellen auszugehen. Ferner sei jedenfalls für den Zeitraum Februar bis Oktober 2007 die ausgeschriebene Stel-le für einen Auszubildenden im Lager nicht zu berücksichtigen, weil weder [X.] noch sonst ersichtlich sei, dass diese Stelle nicht sogleich
mit [X.] hätte besetzt werden können.
Dagegen wendet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.

[X.]
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 i.V.m. §
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 ZPO zur Aufhebung des angegrif-fenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.], soweit zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist. Insoweit verletzt das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen
Gehörs
aus Art.
103 Abs.
1 GG.
1. Zutreffend
ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die
Klägerin gemäß Ziffer 10.4 zweiter Spiegelstrich der Allgemeinen Be-dingungen einen Rückforderungsanspruch hätte, wenn die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-
oder Ausbildungsplätzen nicht bis zum Ab-15
16
17
-
10 -
lauf des fünften Jahres nach Abschluss des [X.]

mithin bis zum 31.
Dezember 2007

tatsächlich besetzt gewesen oder dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten worden wäre.
a) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen der Klägerin
als Hausbank
und den Beklagten zu 1) bis 3) als Zu-schussempfänger ein Vertrag
über die Gewährung eines
zweckgebundenen Investitionskostenzuschusses
im Rahmen eines st[X.]tlichen Förderprogramms zustande gekommen, aus dem die Klägerin einen eigenen vertraglichen Rück-zahlungsanspruch herleitet.
Dieses Rechtsverhältnis
ist
zivilrechtlicher Natur, auch wenn es sich bei der Hausbank

wie hier

um eine Anstalt des öffentli-chen Rechts handelt ([X.], Urteil vom 17.
November 2011

III
ZR 234/10, [X.], 70 Rn.
18; BVerwG, NJW 2006, 2568).
b)
Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, hätte das [X.] nicht
durch Anwendung der Unklarheitenregel des §
305c Abs.
2 [X.] zu einer lediglich dreijährigen Bindungsfrist gelangen müssen. Die Ausle-gung der [X.], die der Senat selbst vornehmen kann,
führt ohne Unklarheit zu einer [X.] dauernden Bindung.
[X.]) Mit Recht ist das Berufungsgericht
davon ausgegangen, dass es sich bei den formularmäßigen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die die Klägerin als Verwenderin gestellt hat (§
305 Abs.
1 Satz
1 [X.], Art.
229 §
5 Satz
2 EG[X.]), so dass durch Auslegung nicht behe[X.]are Zweifel zu ihren Lasten gingen.
Soweit sich die Klägerin darauf berufen hat, sie habe diese nicht gestellt, weil ihr die Einbeziehung durch das Land bzw. die Investiti-ons-Bank [X.] vorgegeben worden sei, kann sie damit nicht durchdringen.
(1) Für die Frage,
wer die Bedingungen gestellt hat und damit als Ver-wender
anzusehen ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Ge-18
19
20
21
-
11 -
schäftsbedingungen entworfen hat. Sind die
Bedingungen

wie hier

von ei-nem Dritten vorformuliert,
ist für die Anwendbarkeit der §§
305
ff. [X.] maßge-bend, ob sich eine Vertragspartei die Bedingungen deshalb als von ihr gestellt zurechnen lassen muss, weil die Einbeziehung in die
Vertragsverhandlungen auf ihre Initiative zurückgeht und sie die Verwendung zum Vertragsschluss [X.] hat
([X.], Urteile vom 17.
Februar 2010

VIII
ZR 67/09, [X.]Z 184, 259 Rn.
10
f., vom 1.
März 2013

V
ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn.
17 und vom 20.
Februar 2014

IX
ZR 137/13, [X.], 897 Rn.
9).
Ein Stellen
setzt ent-sprechend dem Schutzzweck der §§
305
ff. [X.] voraus, dass unter Ausschluss der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird ([X.], Urteile vom 24.
Mai 1995

XII
ZR 172/94, [X.]Z 130, 50, 57
und vom 17.
Februar 2010 [X.]O Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
305 Rn.
12). Es entfällt daher, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den der [X.] herangetragen wurde. Dies setzt jedoch voraus, dass er

wenn schon keine Möglichkeit besteht, auf die inhaltliche Gestaltung eines Formulartextes Einfluss zu nehmen

zumindest in der Auswahl der
in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbeson-dere auch Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effekti-ven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen ([X.], Urteile vom 17.
Februar 2010 [X.]O Rn.
18 und vom 20.
Februar 2014 [X.]O Rn.
9).
(2) Danach ist
das Berufungsgericht zutreffend von einem Stellen der Vertragsbedingungen durch die Klägerin ausgegangen. Sie hat den Formular-text ihrem Schreiben
vom 30.
September 1999 als "Bestandteil der Zusage"
der [X.] [X.] beigefügt und die Beklagten zu 1) bis 3) aufgefordert, diese durch ihre Unterschrift als verbindlich anzuerkennen. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht, die für Investitionszuschüsse des Wirtschaftsförderungs-programms
des [X.] einheitlich geltenden Bedingun-22
-
12 -
gen in dem maßgeblichen Vertragsverhältnis zu den Beklagten zu 1) bis 3) un-ter Inanspruchnahme einseitiger
Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage zu erheben und Letztere von Wahlmöglichkeiten auszuschließen. Ob der Klägerin im Verhältnis zum Land oder der [X.] [X.] insoweit [X.], ist unerheblich.
[X.])
Nach der zutreffenden Auslegung des Berufungsgerichts, die der Senat voll überprüfen kann (Senatsurteile
vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
15 und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.], 699 Rn.
15, für [X.]Z bestimmt), bestehen hinsichtlich der dem [X.] aus Ziffer 10.4 zugrunde zu legenden Bindungsdauer jedoch keine Zweifel, so dass für die Anwendung des §
305c Abs.
2 [X.] kein Raum ist.
(1) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen hat sich, ausge-hend von den [X.] eines rechtlich nicht
vorgebildeten [X.], nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in [X.] stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von ver-ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird. Außer Betracht bleiben nur solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsur-teile vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
25 und vom 16.
Februar 2016

XI
ZR 454/14, [X.], 699 Rn.
24, für [X.]Z bestimmt, jeweils mwN).
(2) Nach diesen Maßstäben kann die Klägerin einen [X.] gemäß Ziffer 10.4 geltend machen, wenn die dort beispielhaft aufgeführ-23
24
25
-
13 -
ten Umstände bis zum Ablauf des fünften Jahres nach Abschluss der Investiti-onsmaßnahme eingetreten sind.

Das ineinander greifende Regelungssystem der [X.] legt dem Zuschussempfänger unterschiedliche Pflichten auf, je nachdem ob
es sich um die ersten drei Jahre oder die ersten [X.] nach Abschluss des [X.] handelt. So muss der Zuschussempfänger der Hausbank drei Jahre nach Abschluss in jedem Fall die Zahl der vorhandenen und besetzten Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze mitteilen (Ziffer 7.3), auch wenn die der Förderung zu Grunde gelegte Zahl erfüllt ist. Bis zum Ablauf von [X.]n muss er die Hausbank indes über im Sinne der [X.] nachteilige Entwicklungen unterrichten, beispielsweise
wenn die [X.], Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der geförderten [X.] bevorsteht (Ziffer 7.5.4 erster Spiegelstrich), die geförderten Wirtschafts-güter aus dem Betrieb ausscheiden (Ziffer 7.5.4 zweiter Spiegelstrich), die für die Förderung notwendige Zahl der Dauerarbeits-/Ausbildungsplätze nicht tat-sächlich besetzt oder dauerhaft auf dem Markt angeboten wird (Ziffer 7.5.4 drit-ter Spiegelstrich)
oder das Insolvenzverfahren über sein Vermögen beantragt wird (Ziffer 7.5.4
vierter Spiegelstrich).
Diesen
Mitteilungspflichten stehen korrespondierende
Rückzahlungsan-sprüche gegenüber. So kann die
Hausbank die Rückzahlung verlangen, wenn
der
nach drei Jahren zu erstattende Nachweis über die Zahl der vorhandenen und besetzten Stellen nicht ordnungsgemäß oder rechtzeitig geführt wird (Ziffer 10.2.4) oder wenn zu diesem Zeitpunkt die der Zusage zugrunde
liegende
Stel-lenanzahl nicht besetzt ist (Ziffer 10.2.8).
Sämtliche gemäß Ziffer 7.5.4 bis zum Ablauf von [X.]n nach Abschluss des [X.] mitzuteilen-den nachteiligen Entwicklungen ziehen unter Ziffer 10.3 und Ziffer 10.4 [X.] Rückzahlungsansprüche
nach sich. Auch wenn der Zeitraum "vor Ablauf von 26
27
-
14 -
[X.]n"
nur in der ersten Regelung betreffend die Stilllegung, Veräußerung, Vermietung oder Verpachtung der Betriebsstätte (Ziffer 10.3) nochmals [X.] benannt wird, kann aus Sicht des durchschnittlichen Empfängers ei-nes Investitionskostenzuschusses nicht zweifelhaft sein, dass die Hausbank bzw. der Subventionsgeber mit den über [X.]
auferlegten Mitteilungs-pflichten den
Zweck verfolgt, der damit offenbarten Gefährdung des Förde-rungszwecks in sämtlichen Fallgestaltungen

auch den in Ziffer 10.4 [X.]n

mit einem entsprechenden Rückforderungsverlangen Rechnung
tragen zu können (zur Berücksichtigung der Ziele des Subventionsgebers bei der Ausle-gung vgl. Senatsurteil vom 17.
Juni 2003

XI
ZR
195/02, [X.]Z 155, 166, 170).
Würde der hier in Rede stehende Rückforderungsanspruch gemäß Zif-fer
10.4 zweiter Spiegelstrich nur einen Zeitraum bis drei Jahre nach Abschluss des [X.] erfassen, entstünde zudem ein Widerspruch zu dem in Ziffer 10.2.8 geregelten Anspruch. Letzterer ermöglicht eine Rückforderung bereits dann, wenn die erforderliche [X.]
drei Jahre nach Abschluss des [X.] nicht tatsächlich besetzt ist, während der Zuschussemp-fänger einem
Rückforderungsverlangen nach Ziffer 10.4 zweiter Spiegelstrich dadurch entgehen kann, dass er die nicht besetzten Stellen zumindest [X.] auf dem Markt anbietet. Diese abgestuften Voraussetzungen machen nur dann Sinn, wenn unterschiedliche Zeiträume erfasst werden. Die Bestimmung unter Ziffer 11.3, nach der die [X.] [X.] einer anteiligen [X.] des Zuschusses zustimmen kann, wenn die neugeschaffenen Dauerar-beitsplätze nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluss des Vorhabens nicht mehr der für die Förderung erforderlichen Mindestzahl entsprechen, liefe ebenfalls leer, wenn der entsprechende [X.] bei Unterschreiten der Mindestzahl gemäß Ziffer 10.4 erster [X.] den Zeitraum nach dem [X.] gar nicht erfassen würde.
28
-
15 -
Anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint, wird die Eindeutigkeit des Auslegungsergebnisses durch Ziffer
11.1.2 der [X.] nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Danach kann von einer Rückforderung abgesehen
werden, wenn die erforderlichen Arbeitsplätze in den ersten drei Jahren deswegen nicht ununterbrochen dem Arbeitsmarkt zur [X.] gestellt wurden, weil sich die Marktverhältnisse seit [X.] in unvorhersehbarer Weise verändert haben, mit der Folge, dass sich die "5jährige Bindungsfrist der Nr.
10.3"
um den zusammenhängenden Zeitraum
der fehlenden Zurverfügungstellung verlängert.
Dies zeigt
gerade, dass die in Ziffer 10.3 benannte Bindungsfrist auch den in Ziffer 10.4 erfassten Sachverhalt der fehlenden Zurverfügungstellung von Arbeitsplätzen erfasst. Dass das Abse-hen von einer Rückforderung im Falle des Unterschreitens der [X.] zu einer entsprechenden Verlängerung der Frist führen könnte, innerhalb derer die Betriebsstätte nicht stillgelegt, veräußert, vermietet oder verpachtet werden kann

so die in Ziffer 10.3 geregelten Sachverhalte

,
kann nicht ernstlich [X.] werden.
2. Soweit das angegriffene Urteil jedoch davon ausgeht, die Beklagten zu
1) bis 3)
hätten die für die Förderung notwendige [X.] in den Jahren
2006 und 2007 nicht tatsächlich besetzt oder dauerhaft auf dem Markt angebo-ten, verletzt dies den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör in ent-scheidungserheblicher Weise (Art.
103 Abs.
1
GG).
a) Art.
103 Abs.
1 GG
verbietet sogenannte Überraschungsentscheidun-gen. Da die Beteiligten Gelegenheit erhalten sollen, sich zu dem für die Ent-scheidung maßgeblichen Sachverhalt, den Beweisergebnissen und den Rechtsauffassungen vor Erlass der Entscheidung zu äußern, setzt eine den verfassungsrechtlichen Ansprüchen genügende Gewährung rechtlichen Gehörs voraus, dass die Verfahrensbeteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlan-29
30
31
-
16 -
genden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Vortrag es für die Ent-scheidung ankommen kann ([X.] 84, 188, 190; 86, 133, 144
f.;
[X.], [X.], 1867
Rn.
20; [X.], Beschluss der 3.
Kammer des [X.] vom 31.
März 2016

2
BvR 1576/13, juris Rn.
69).
Zwar ergibt sich aus Art.
103 Abs.
1 GG keine allgemeine Frage-
und Aufklärungspflicht des Rich-ters. Ein Verfahrensbeteiligter muss daher, auch wenn die Rechtslage umstrit-ten oder problematisch ist, grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichts-punkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen ([X.] 86, 133, 145; 98, 218, 263; [X.], Beschluss der 3.
Kammer des [X.] vom 31.
März 2016

2
BvR 1576/13, juris Rn.
69). Ein Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG ist nur dann anzunehmen, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger [X.]

selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechts-auffassungen

nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen braucht
([X.] 84, 188, 190; 86, 133, 144
f.; [X.],
[X.], 1867
Rn.
20; [X.], Beschluss der 3.
Kammer des [X.] vom 31. März 2016

2
BvR 1576/13, juris Rn.
69).
b) Nach diesen Maßstäben ist Art.
103 Abs.
1 GG hier verletzt. Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet mit Recht, die Beklagten hätten nicht damit rechnen müssen, dass das Berufungsgericht entgegen der von den [X.] zugrunde gelegten Handhabung zur Ermittlung der besetzten Stellen ei-nen Teilzeitarbeitsplatz "ab ¾"
Arbeitszeit nicht als Vollzeitarbeitsplatz, sondern nur mit 0,75 berücksichtigen will. In der von den Beklagten eingereichten [X.] zur Entwicklung der Arbeitsplätze in den Jahren 2006 und 2007 sind die sieben bzw. sechs besetzten Frauenarbeitsplätze mit einer Arbeitszeit "ab ¾"
jeweils als volle Stelle eingeflossen. Die Klägerin hat dies nicht beanstandet, sondern in diesem Zusammenhang lediglich ausgeführt, dass "ausweislich der 32
-
17 -
Übersicht für März 2006 selbst unter Berücksichtigung der Arbeitsplätze ab ¾ lediglich 7 Frauen beschäftigt"
gewesen seien (Schriftsatz vom 14.
April 2014, Seite
8). Im Rückforderungsschreiben der Rechtsnachfolgerin der [X.] [X.] vom 21.
Februar 2011, das die Klägerin der Berechnung ihrer Kla-geforderung von 203.971,38

sind
die im Februar 2006 besetz-ten sieben Teilzeitstellen "ab ¾"
ebenfalls in vollem Umfang in die dort als be-setzt ausgewiesenen neun Stellen "Frauen Vollzeit"
eingeflossen. Weder der im Zusammenhang mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung erteilte richterli-che Hinweis vom 18.
Januar 2014 noch die protokollierten Erörterungen in der mündlichen Berufungsverhandlung ließen
erkennen, dass das Berufungsgericht von dieser Handhabung abweichen will.
c) [X.] ist auch entscheidungserheblich, weil nicht ausge-schlossen werden kann, dass das Gericht bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises anders entschieden hätte
(vgl. [X.] 62, 392, 396; 65, 305, 308; 89, 381, 392
f.).
[X.]) Nach dem Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde hätten die Beklagten in diesem Fall auf den Inhalt des Antrags auf Gewährung des [X.] vom 18.
Dezember 1999 Bezug genommen, der in den formu-larmäßig vorformulierten "Erläuterungen zum Antragsformular"
festhält, dass [X.] mit ¾ oder mehr der tariflichen Wochenarbeitszeit eines Vollzeitarbeitsplatzes als ein Dauerarbeitsplatz zählen.
[X.]) Die Entscheidungserheblichkeit fehlt auch nicht deshalb, weil dem Berufungsgericht bei Berechnung der [X.] weitere Rechtsfehler unterlau-fen sind.
(1) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass es für die Frage, ob "die für die Förderung notwendige Zahl von Dauerarbeits-/Ausbildungsplätzen"
tatsäch-33
34
35
36
-
18 -
lich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird, nach dem Wortlaut der [X.] in Verbindung mit dem Bewil-ligungsschreiben
der Klägerin vom 30.
September 1999
gar nicht darauf an-kommt, ob die Gesamtzahl aller besetzten oder angebotenen Stellen im [X.] die Zahl von 35,5 (21 neu zu schaffende Stellen zuzüglich der 14,5 bei Beginn der [X.] bereits vorhandenen) erreicht. Nach Ziffer
5 der "Auflagen/Hinweise"
des Bewilligungsschreibens setzt die [X.] des Zuschusses
nämlich voraus, dass mindestens so viele neue Dauerar-beitsplätze und/oder Ausbildungsplätze geschaffen werden, wie sie für die Be-rücksichtigung der in Höhe von 4.600.000
DM anerkannten förderbaren Investi-tionskosten erforderlich sind, wobei für die gemäß der Zusage neu zu [X.] acht Frauenarbeitsplätze je 250.000
DM in Ansatz gebracht wurden und für die dreizehn neu zu schaffenden Männerarbeitsplätze bzw. [X.] jeweils 200.000
DM. Dementsprechend stellt die Berechnung der Rechtsnachfolgerin der [X.] [X.] in ihrem [X.] gegenüber der Klägerin vom 21.
Februar 2011
für die Frage, ob die für die Förderung notwendige [X.] erreicht ist, auch allein darauf ab, ob bis zum Ende der Bindungsfrist
immer so viele neu geschaffene Frauen-
bzw. [X.] besetzt oder dauerhaft ausgeschrieben sind, dass die Summe von 4.600.000
DM erreicht ist.
(2) Ferner ist das Berufungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass
die
erfolglose
Stellenausschreibung für einen Softwareentwickler im [X.] deshalb nicht zu berücksichtigen sei,
weil sich die Beklagten nicht darauf berufen könnten, statt der entlassenen Mitarbeiter im [X.] Arbeits-plätze für höher qualifizierte Arbeitnehmer ausgeschrieben, diese aber nicht gefunden zu haben. Ebenfalls unzutreffend ist die Annahme, eine
im [X.]
über mehrere Monate erfolglose Ausschreibung für einen Auszubildenden im Lager als Ersatz für eine in Ruhestand getretene [X.] sei deshalb nicht in 37
-
19 -
Ansatz zu bringen, weil nicht ersichtlich sei, dass diese Stelle nicht sogleich mit [X.] hätte besetzt werden können. Solange eine Stellenaus-schreibung dauerhaft und mit dem ernsthaften Interesse einer Besetzung ver-folgt wird, kommt es nicht darauf an, ob die Ausschreibung einer anderen Stelle (Restaurantmitarbeiter statt Softwareentwickler bzw. gelernte [X.] statt eines entsprechenden Ausbildungsplatzes) erfolgversprechender gewesen wä-re. Für ein
solches Verständnis bieten weder die einschlägige [X.] aus Ziffer 10.4 noch die übrigen Regelungen der [X.] oder das Bewilligungsschreiben der Klägerin vom 30.
September 1999 ei-nen Anhaltspunkt. Die Regelungen unterscheiden lediglich zwischen Frauen-
und Männerarbeitsplätzen und stellen insbesondere Ausbildungsplätze mit [X.] durchweg gleich.
Vorgaben
zum konkreten Inhalt der [X.] Tätigkeiten, zu der die Beklagte zu 1) in ihrem Antrag
auf Gewäh-rung von [X.] schon
gar keine Angaben gemacht hat, fehlen. Auch die entsprechende
Mitteilungspflicht
der [X.]
in Ziffer 7.5.4 dritter Spiegelstrich
stellt nur darauf ab, ob die erforderliche Stel-lenzahl besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Das Ziel einer inhaltlichen Kontrolle der einzelnen Stellenangebote wird damit ersichtlich nicht verfolgt.
(3) Da bislang noch kein Vortrag dazu gehalten wurde, ob unter Beach-tung dieser Grundsätze in den Jahren 2006 und 2007 so viele Arbeits-
oder Ausbildungsplätze zusätzlich besetzt oder zumindest dauerhaft auf dem [X.] angeboten wurden, dass die Fördersumme von 4.600.000
DM 38
-
20 -
durchweg erreicht wurde, kann nicht
ausgeschlossen werden, dass es auf die Frage, ob die sämtlich mit Frauen besetzten [X.] "ab ¾"
mit der vollen Summe von 250.000
DM anzusetzen sind, weiterhin ankommt.

Ellenberger
[X.]
Matthias

[X.]
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.06.2013 -
I-1 O 583/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.06.2014 -
I-31 U 142/13 -