Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2012, Az. V ZR 86/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
V ZR 86/11
Verkündet am:

30. März 2012

Weschenfelder,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2012 durch [X.]
Dr.
[X.], die Richter [X.] und Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 23. März 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 31. August 2006 verkaufte die Beklagte ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück an die Klägerin zum Preis von a-be war die Abdichtung der Terrasse, die das Dach des Anbaus mit Schwimm-bad und Garage bildet, mangelhaft. Dies war der Beklagten bei Vertragsschluss bekannt, weil wiederholt
Feuchtigkeitsschäden in dem Anbau aufgetreten [X.]. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 33.546

e-hauptung, diese seien vor dem Verkauf übertüncht worden. Dagegen hat die 1
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Beklagte vorgetragen, ihr Ehemann habe die Klägerin ausdrücklich auf die sichtbaren Schäden hingewiesen. Das [X.] hat die Klage nach Beweis-aufnahme abgewiesen. Das [X.] hat das Urteil des [X.]s nach erneuter Beweisaufnahme geändert und der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Klägerin beantragt, will die Beklagte die Zurückweisung der Berufung der Klägerin erreichen, hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe den Mangel arglistig ver-schwiegen und könne sich aus diesem Grund gemäß § 444 [X.] nicht auf den Ausschluss der Sachmängelhaftung berufen. Die behauptete Aufklärung über den Mangel habe sie als Verkäuferin zu beweisen; dies sei ihr nach dem Er-gebnis der Beweisaufnahme nicht gelungen.

II.
Die zulässige Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Berufung der Beklagten auf den Ausschluss der Sach-mängelhaftung gemäß § 444 [X.] ausgeschlossen ist.
1. Das Berufungsgericht meint in Anlehnung an die Kommentierung von [X.] (in [X.], [X.], 70. Aufl., § 444 Rn. 4; anders nunmehr die 71.
Aufl., aaO), der Verkäufer trage die Beweislast für die Erfüllung der Aufklä-2
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rungspflicht. Dies entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats, nach der im Rahmen von § 444 [X.] der Käufer die fehlende Aufklärung behaupten und beweisen muss. Den Verkäufer trifft lediglich die sekundäre Darlegungslast, weil es sich um eine negative Tatsache handelt. Deshalb muss der Käufer nur die von dem Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise spezifi-zierte Aufklärung ausräumen (Urteil vom 12. November 2010 -
V
ZR 181/09, [X.], 43 Rn. 12 mwN). Zu unterscheiden ist die Beweislastverteilung hin-sichtlich der Aufklärungspflicht von derjenigen für die Behauptung, der Käufer habe unabhängig von dem Verkäufer Kenntnis von dem Mangel erlangt (§
442 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Nur insoweit trägt der Verkäufer die Beweislast (Senat, Beschluss vom 12. Februar 2004 -
V
ZR 247/03, NJW 2004, 1167, 1168).
2. Gemessen an diesen Grundsätzen macht die Beklagte zu Recht gel-tend, dass sie die Aufklärung hinreichend dargelegt hat. Entgegen der [X.] der Kläger lässt sich nicht sicher feststellen, ob das Berufungsgericht die fehlende Aufklärung als bewiesen angesehen hat. Hierauf deuten zwar einzelne Passagen der ausführlichen Beweiswürdigung hin; an anderer Stelle heißt es aber, die Aufklärung sei "jedenfalls bei diesem Beweisergebnis nicht sicher nachgewiesen". Eindeutig ergibt sich aus der Einleitung der Beweiswürdigung und der abschließenden Zusammenfassung, dass das Berufungsgericht insge-samt von einem non liquet ausgegangen ist.

III.
Das Urteil kann
danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), weil sich das Berufungsgericht

von seinem Standpunkt aus folgerichtig

keine Überzeu-5
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gung darüber gebildet hat, ob die Klägerin die von der Beklagten behauptete Aufklärung ausgeräumt hat. Aus diesem Grund kann der Senat nicht in der [X.] selbst entscheiden.

IV.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den weiteren Angriffen der Revision auseinanderzusetzen. Das gilt insbe-sondere für die Rüge, dass es die von der Beklagten behauptete [X.] Herabsetzung des Kaufpreises um 20.000

730.000

Ehemanns der Klägerin in seine Überlegungen einzubeziehen. Dieser hat näm-lich eine solche Reduzierung bestätigt, als Grund aber -
anders als die Beklagte -
eine "Schwarzzahlung"

g-licherweise könnte sich nach beiden Versionen erklären lassen, warum der Notar, von dessen Aussage sich das Berufungsgericht maßgeblich hat leiten

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lassen, von einer Kaufpreisabrede von zunächst 750.000

t-te.
[X.]
RiBGH [X.] ist infolge
Schmidt-Räntsch

Urlaubs an der Unterschrift

gehindert.

[X.], den 2. April 2012

Der Vorsitzende

[X.]

[X.]
Weinland

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.11.2009 -
10 O 1622/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 23.03.2011 -
7 U 1003/09 -