Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.08.2011, Az. 2 StR 211/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil
2
StR 211/11
vom
10. August
2011
in der Strafsache
gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung-
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
10. August
2011, an der teilgenommen haben:

[X.] am [X.]
Prof. Dr.
Fischer

als Vorsitzender,

die [X.] am [X.]
Dr. [X.],
Prof. Dr. [X.],
[X.],
die [X.]in am [X.]
Dr. Ott

Bundesanwältin

als Vertreterin
der [X.],

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 31.
Januar 2011 wird [X.].
Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Verurteilten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat es abgelehnt, gegen den Verurteilten gemäß §
66b Abs.
1 StGB nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung an-zuordnen. Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das vom [X.] nicht vertretene Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
[X.]
Dem Urteil des [X.]s liegt Folgendes zu
Grunde:
1.
Der heute 71-jährige Verurteilte, [X.] und ausge-bildeter Rechtspfleger, ist seit seiner Jugend pädophil veranlagt. Sexuelle Sti-mulierung erlebt er nahezu ausschließlich im Umgang mit Kindern, vornehmlich Knaben. Zwar war er von
1981 bis 1992 kinderlos verheiratet, zum Vollzug des Geschlechtsverkehrs kam es wegen einer Erektionsschwäche im Verlauf der Ehe jedoch nie. Vielmehr war schon in den 80-er Jahren bekannt geworden, dass der Verurteilte seit seinem 15.
Lebensjahr an Jungen
und auch Mädchen sexuelle Handlungen vorgenommen hatte. Dies rechtfertigt er damit, dass bei 1
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anderen Völkern Sexualkontakte zwischen Erwachsenen und Kindern üblich seien.
2.
Am 15.
Januar 1999 wurde der bis dahin nicht vorbestrafte geständige Angeklagte durch das [X.] Bad Kreuznach wegen sexuellen [X.] in 99
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jah-ren (Einzelstrafen zwischen einem Jahr und einem Jahr und drei Monaten) ver-urteilt. Dem liegt folgendes Geschehen zu Grunde:
Im Zeitraum Juli 1984 -
Januar 1987 manipulierte der Angeklagte in [X.] sechs Fällen am Geschlechtsteil seiner am 2.
Januar 1973 geborenen [X.], wobei er in drei Fällen einen Finger in die Scheide einführte. Im Jahre 1990 nahm er an einem 13-jährigen Jungen in vier Fällen sexuelle Hand-lungen vor (Hand-
und Oralverkehr, Penetration mit dem Finger). Von Frühjahr 1992 bis zum Dezember 1994 nahm der Angeklagte an einem 1980 geborenen Jungen, dessen Vertrauen und das seiner alleinerziehenden Mutter er sich zu-vor erschlichen hatte, in mindestens 79
Fällen sexuelle Handlungen vor (Hand-
und Oralverkehr, Penetration mit Fingern und Dildo), die er mit einer Videoka-mera aufzeichnete. Zwischen November 1997 bis zum 21.
Juni 1998 manipu-lierte er in 10
Fällen das Glied eines 8-jährigen Jungen.
3.
Das [X.] vermochte im Urteil vom 15.
Januar 1999 nicht aus-zuschließen, dass der Angeklagte bei Begehung der Taten nur vermindert schuldfähig war. Dieser weise eine leichte Persönlichkeitsstörung auf, die sich in einem Mangel an Empathie und Einfühlungsvermögen offenbare. Hinzu trete seine abnorme Sexualität, die er in einer Intensität auslebe, die einen Verfall an die Sinnlichkeit und ein zwanghaftes süchtiges Erleben nicht ausschließbar [X.] lassen. Dies seien Kriterien einer Perversion, die geeignet seien, die Steuerungsfähigkeit erheblich zu beeinträchtigen. Abschließend wies das 4
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[X.] in seinem Urteil darauf hin, dem Angeklagten solle eine von diesem angestrebte therapeutische Behandlung
im Rahmen der Möglichkeiten des Strafvollzugs zuteilwerden.
4.
Der Verurteilte wurde am 20.
Juli 2005 auf Bewährung entlassen. Der ihm erteilten Weisung, eine ambulante Verhaltenstherapie zu absolvieren, kam er nicht nach, weil die Krankenkasse eine Kostenübernahme ablehnte. Wegen einer am 14. Juni 2006 begangenen Körperverletzung (Fußtritt gegen das Schienbein eines Jungen beim Fußballspiel) wurde er am 5.
Dezember 2006 zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, am 8.
Februar 2008 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen (Zeigen eines Pornoheftes vor zwei 11 und 13
Jahre alten Mädchen) zu einer weiteren Freiheitsstrafe von sechs Monaten. Nach dem Widerruf der Ausset-zung der Reststrafe zur Bewährung und erneuter Inhaftierung schubste und bedrängte er am 1.
Mai 2009 in der Justizvollzugsanstalt einen Vollzugsbeam-ten.
5.
Mit Verfügung vom 24.
März 2010 beantragte die Staatsanwaltschaft die Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung nachträglich anzuordnen. Dies hat das [X.] nach Anhörung zweier psychiatrischer Sachverständiger abgelehnt, weil während des Vollzugs keine neuen [X.] i.S.d. §
66b Abs. 1 StGB erkennbar geworden seien. Darüber hinaus sei-en von dem Verurteilten zwar
erhebliche Straftaten, aber keine schwersten Verbrechen zu erwarten, wie dies vom [X.] (NStZ 2010, 565) im [X.] an die Entscheidung des [X.] vom 17.
Dezember 2009 (NJW 2010, 2495
ff.) vorausgesetzt
werde. Am 9.
März 2011 ist der Verurteilte aus der Haft entlassen worden.
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I[X.]
Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.
Mit [X.] Begründung hat das [X.] den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung zurückgewiesen.
1.
Zutreffend stellt die [X.] auf §
66b Abs.
1 i.V.m. §
66 Abs.
2 StGB ab, deren formelle Voraussetzungen vorliegen. Nach umfassender Wür-digung seiner Persönlichkeit, seiner Taten und ergänzend seiner Entwicklung im Strafvollzug ist das [X.] in Übereinstimmung mit den [X.] zu dem Ergebnis gelangt, dass von dem Verurteilten aufgrund seines Han-ges eine erhebliche Gefahr ausgeht und dass er nach einer Entlassung mit ho-her Wahrscheinlichkeit erneut derartige Straftaten begehen wird, wie sie der [X.] zugrunde liegen. Nach wie vor sei eine abnorme Sexualität in Form der Pädophilie gegeben. Eine erfolgreiche therapeutische Aufarbeitung seiner Delinquenz sei bis heute nicht erfolgt.
2.
Ob angesichts des konkreten Tatbildes die vom Bundesverfassungs-gericht mit Urteil vom 4.
Mai 2011 (2
BvR
2365/09 -
NJW
2011, 1931 ff.) bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber für die Anordnung einer nachträgli-chen Sicherungsverwahrung aufgestellten Voraussetzungen einer hochgradi-gen Gefahr schwerster Sexualstraftaten und einer psychischen Störung bei dem Verurteilten im Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
1 des [X.] und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter (Therapieunterbringungsge-setz) vorliegen, kann hier dahinstehen. Das [X.] hat nämlich bereits das Vorliegen prognoserelevanter "neuer" Tatsachen im Sinne des §
66b Abs.
1 StGB rechtsfehlerfrei verneint:
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a)
Zutreffend ist die [X.] davon ausgegangen, dass als "neu" in diesem Sinne nur solche Tatsachen gelten können, die dem im [X.] zuständigen früheren Tatrichter auch bei Wahrnehmung seiner Aufklä-rungspflicht nicht hätten bekannt werden können. Umstände, die für den ersten Tatrichter hingegen erkennbar waren, die er aber nicht erkannt hat, scheiden demgegenüber als neue Tatsachen in diesem Sinne aus (BGHSt
50, 180, 187; 50, 284, 296; 51, 185, 187; 52, 31, 33; [X.], 3154, 3155; [X.], 636, 637). Auch psychiatrische Befundtatsachen können im Einzelfall "neue" Tatsachen im Sinne des §
66b StGB darstellen. Dies setzt allerdings voraus, dass die zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen für den früheren Tatrichter nicht erkennbar waren und damit als "neu" im Sinne des §
66b StGB zu bewer-ten sind (BGH NStZ-RR
2006, 302; Senatsurteil vom 22.
April 2009 -
2
StR
21/09). Eine bloße Um-
bzw. Neubewertung bereits im Ausgangsverfah-ren erkannter und gewürdigter Tatsachen und eine hierauf gestützte bloße Än-derung der psychiatrischen Bewertung genügen hingegen nicht (BGHSt
50, 275, 278; [X.]/[X.] in [X.] 12.
Aufl. §
66b Rn.
89). Ebenso wenig können Tatsachen, die zwar nach der [X.] auftreten, durch die sich ein im Ausgangsverfahren bekannter bzw. erkennbarer Zustand aber lediglich bestätigt, als "neu" gelten ([X.], 29, 30). Vielmehr ist Vo-raussetzung für die Einordnung der Anknüpfungstatsachen als "neue" [X.] im Sinne des §
66b Abs.
1 StGB, dass sie die Gefährlichkeit des Betroffe-nen höher bzw. in einem grundsätzlich anderen Licht erscheinen lassen (BGH [X.], 636, 638), etwa wenn sie belegen, dass sich eine bekannte Störung des Verurteilten in nicht vorhersehbarer Weise vertieft oder verändert hat ([X.], 29, 30; Senatsurteil vom 22.
April 2009 -
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21/09).
b)
Gemessen an diesen Anforderungen hat die [X.] zu Recht entscheidend darauf abgestellt, dass die von ihr im Rahmen der [X.] herangezogenen Anknüpfungstatsachen bereits zum Zeitpunkt 13
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der Verurteilung im Jahr 1999 vorlagen, für
den damaligen Tatrichter auch er-kennbar waren und mithin nicht "neu" sind.
Nach den Ausführungen der im Nachverfahren gehörten [X.] liegt bei dem Verurteilten eine narzisstisch akzentuierte Persönlichkeit und eine sexuelle Devianz in Form einer Pädophilie vor. Diese Diagnose steht im Einklang mit den Befunden des im Ausgangsverfahren tätig gewesenen Sach-verständigen. Eine Intensivierung oder Veränderung des Zustandes des [X.] im Verlaufe der Haft hat nicht stattgefunden. Die dem Urteil vom 8.
Februar 2008 zugrunde liegenden Tat (Zeigen eines Pornoheftes vor zwei 11 und 13
Jahre alte Mädchen) bestätigt lediglich die bereits im Jahre 1999 diag-nostizierte pädophile Veranlagung und belegt keine im Vergleich zu früher er-höhte Gefährlichkeit des Verurteilten.
Die von dem Verurteilten im Jahre 2006 begangene Körperverletzung (Fußtritt gegen das Schienbein eines Jungen beim Fußballspiel) und das Schubsen eines [X.] im Jahre 2009 stehen in keinem Zu-sammenhang mit der zu erwartenden Sexualdelinquenz. Die spezifische Ge-fährlichkeit des Verurteilten im Hinblick auf -
gewaltfreien
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sexuellen Miss-brauch von Kindern findet in diesen Taten keine Entsprechung; mithin handelt es sich auch insoweit nicht um neue Tatsachen i.S.d. §
66b Abs. 1 StGB.
Zu Recht hat es die [X.] auch nicht für ausreichend erachtet, dass die während des Vollzugs durchgeführten Therapiemaßnahmen nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt haben. Zwar kann eine Therapieunwilligkeit eines Verurteilten, der im Ausgangsverfahren wahrheitswidrig ausdrücklich [X.] bekundet hat, als "neue Tatsache" im Sinne des §
66b StGB bewertet werden (BGHSt
50, 275, 281). Eine Therapieverweigerung des Verurteilten ist hier jedoch nicht gegeben. Der Verurteilte hat ausweislich der 15
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Urteilsgründe im Ausgangsverfahren eine therapeutische Behandlung ange-strebt, "die ihm aus der Sicht der Kammer im Rahmen dessen, was in der Straf-vollstreckung möglich ist, auch zuteilwerden sollte" (UA S.
8). Tatsächlich hat er entsprechend den Feststellungen im Nachverfahren vom 21.
April 1999 bis zum 1.
März 2002, also über nahezu drei Jahre hinweg, therapeutische Einzelge-spräche mit dem psychologischen Psychotherapeuten in der [X.] geführt, bevor der Therapeut die Sitzungen beendete, da seiner Ansicht nach kein Ansatz mehr für weitere Gespräche vorhanden war. Die Bemühun-gen des Verurteilten um eine Fortsetzung der Therapie mündeten ab dem 9.
März 2004 in therapeutische Einzelsitzungen bei einem anstaltsexternen Psychotherapeuten. Dass er nach seiner bedingten Entlassung im Jahre 2005 weisungswidrig eine ambulante Verhaltenstherapie nicht durchgeführt hat, lag in der fehlenden Kostenübernahme durch die Krankenkasse begründet.
Dass die Therapiebemühungen letztlich bei dem Verurteilten zu keinem Verhaltenswechsel geführt haben, stellt keine neue Tatsache im Sinne des §
66b StGB dar. Allein das [X.] einer Therapie lässt die Gefährlichkeit eines Verurteilten weder erstmals hervortreten noch rechtfertigt sie deren [X.]; es verdeutlicht lediglich, dass dessen bereits bestehende und er-höhte Gefährlichkeit durch den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht beseitigt wer-den konnte (vgl. [X.], 328). Hier ergeben sich aus den [X.] keine Hinweise darauf, dass sich das Gericht der [X.] eine Überzeugung von den Erfolgsaussichten einer während des Strafvollzuges zu absolvierenden Therapie gebildet hat, die die erkennbare Gefährlichkeit des Verurteilten hätte beseitigen können (vgl. [X.], 3010, 3011). Im Üb-rigen hätte schon dem Ausgangsgericht die voraussichtliche Erfolgslosigkeit bekannt werden können. Zahlreiche gewichtige Umstände sprachen gegen ei-nen Erfolg der therapeutischen Behandlung, wie z.B. das Bestehen pädophiler Neigungen seit frühester Jugend, die große Anzahl der Taten über einen [X.]
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Jahren, die Auswahl beliebiger Opfer, die Vornahme diverser auf Video festgehaltener sexueller Praktiken, sein Empathiemangel oder auch der rechtfertigende Verweis auf die Bräuche anderer Völker. Angesichts dieser zum Zeitpunkt der [X.] bereits zu Tage liegenden, gegen die Erfolgs-aussicht einer Therapie im Strafvollzug sprechenden gewichtigen Umstände hätte es demnach bereits dem über die [X.] befindenden Gericht offen gestanden, geeignete Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit zu ergreifen. Dass der Tatrichter im Ausgangsverfahren offenkundig nicht in einen die Frage der Sicherungsverwahrung betreffenden Erkenntnisprozess eingetreten ist, ob-wohl bereits zum damaligen Zeitpunkt die formellen Anordnungsvoraussetzun-gen des §
66 Abs.
2 StGB vorlagen und nach den Feststellungen die [X.] negativ zu beurteilen war, führt nicht dazu, die bereits bekannten Tatsachen als "rechtlich neu erkennbar" zu bewerten ([X.], 29, 30). Denn das Verfahren nach §
66b StGB dient nicht der nachträgli-chen Korrektur früherer Entscheidungen, in denen die Anordnung der Siche-rungsverwahrung -
von der Staatsanwaltschaft unbeanstandet
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rechtsfehlerhaft

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unterblieben ist (vgl. BGHSt
50, 121, 126; 180, 188; 275, 278; 284, 297; NJW 2006, 3154; [X.], 636, 637).
Fischer [X.] [X.]

Eschelbach

Ott