Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12.03.2019, Az. 5 PB 10/18

Die Beschwerde der Antragsteller, die sich gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 1 [X.] gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht richtet, ist als unzulässig zu verwerfen (§ 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 3 und § 92a Satz 2 [X.]). Sie ist zwar in statthafter Weise erhoben (1.), aber nicht rechtzeitig begründet worden (2.).

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft. Gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 1 [X.] kann die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht selbstständig durch Beschwerde angefochten werden. Wie sich bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Tenors und der Entscheidungsgründe ergibt, hat das Oberverwaltungsgericht die Rechtsbeschwerde in dem angegriffenen Beschluss nicht zugelassen. Die anderslautende Rechtsmittelbelehrung, wonach die Rechtsbeschwerde eingelegt werden könne, ist offensichtlich irrtümlich erteilt worden. Davon sind der Sache nach auch die Antragsteller ausgegangen, indem sie allein den Rechtsbehelf der Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt haben.

2. Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet worden ist.

a) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung der in vollständiger Form abgefassten Entscheidung des [X.] zu begründen (§ 72a Abs. 3 Satz 1, § 92a Satz 2 [X.] i.V.m. § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H.). Diese Frist haben die Antragsteller versäumt. Der vollständig abgefasste Beschluss des [X.] ist den Prozessbevollmächtigten der Antragsteller am 27. Juli 2018 zugestellt worden. Eine Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des Beschlusses bei dem [X.] eingegangen.

b) Das Fristversäumnis ist nicht deswegen unbeachtlich, weil die Rechtsmittelbelehrung, die das Oberverwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss erteilt hat, unzutreffend ist. Zwar ist gemäß § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.] die Einlegung eines Rechtsmittels innerhalb eines Jahres zulässig, wenn die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a [X.] stellt jedoch kein Rechtsmittel im Sinne dieser Vorschrift, sondern einen Rechtsbehelf dar, auf den § 9 Abs. 5 [X.] keine Anwendung findet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79 <80 ff.>, vom 9. Juli 2003 - 5 [X.] 316/03 - [X.] Nr. 49 zu § 72a [X.] 1979, vom 8. Juli 2008 - 3 [X.] 31/08 - [X.] Nr. 26 zu § 12 [X.] 1979 und vom 22. Juli 2008 - 3 [X.] 584/08 - [X.]E 127, 180).

Der Senat ist mit dem [X.] der Auffassung, dass sich ein Rechtsmittel im Sinne des § 9 Abs. 5 Satz 4 [X.] wegen des mit ihm verknüpften [X.] dadurch auszeichnet, dass es die Überleitung der Streitsache, also des Streitgegenstandes, einschließlich der mit ihr im Zusammenhang stehenden Nebenentscheidungen im Umfang der Anfechtung in die höhere Instanz bewirkt und insoweit zu einer Überprüfung der Sachentscheidung führt. Dies ist bei der Nichtzulassungsbeschwerde im Sinne des § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht der Fall, weil es bei ihr allein um die Frage geht, ob das Rechtsmittel in dem beschriebenen Sinn überhaupt zugelassen werden kann (vgl. [X.], Beschlüsse vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79 <80 ff.>, vom 9. Juli 2003 - 5 [X.] 316/03 - [X.] Nr. 49 zu § 72a [X.] 1979, vom 8. Juli 2008 - 3 [X.] 31/08 - [X.] Nr. 26 zu § 12 [X.] 1979 und vom 22. Juli 2008 - 3 [X.] 584/08 - [X.]E 127, 180 Rn. 17 m.w.[X.]; zustimmend [X.], in: GK-[X.], Stand Dezember 2018, § 72a Rn. 3 m.w.[X.] und Müller-Glöge, in: [X.][X.]/Prütting, [X.], 9. Aufl. 2017, § 72a Rn. 7, jeweils m.w.[X.]). Der Senat folgt im Einklang mit dem [X.] nicht der daran im Schrifttum geäußerten Kritik, die insbesondere darauf abstellt, dass - wie ein Blick auf andere prozessuale Zusammenhänge zeige - ein Rechtsmittel auch auf die Überprüfung einer Nebenentscheidung beschränkt sein könne und es nicht ungewöhnlich sei, dass ein Rechtsmittel nicht zur vollen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung führe (vgl. [X.], [X.] 1980, 1164 <1165>; Prütting, in: [X.][X.]/Prütting, [X.], 9. Aufl. 2017, § 9 Rn. 26; [X.]/[X.], in: [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl. 2018, § 9 Rn. 16 und [X.], in: GK-[X.], Stand Dezember 2018, § 9 Rn. 88, jeweils m.w.[X.]). Dies steht der auf § 9 Abs. 5 Satz 4 und § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 [X.] bezogenen Erwägung des [X.]s nicht entgegen. Hier ist nicht zu entscheiden, wie die Fallgestaltung zu beurteilen wäre, wenn mit Blick auf § 9 Abs. 5 Satz 2 [X.] der Hinweis gegeben wird, ein Rechtsmittel sei nicht gegeben, aber nicht auf eine statthafte Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79).

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 [X.] abgesehen.