Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2009, Az. 5 StR 248/09

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 5. August 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 5. August 2009 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. Januar 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO im [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. G r ü n d e
1 Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in einer Apotheke (in einem besonders schweren Fall) und wegen unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zudem hat es gegen den Angeklagten ein [X.] verhängt. Der Verteidiger ist nach Beratung des Senats informiert worden, dass die Revision zum Schuld- und Strafaus-spruch absehbar nur in verhältnismäßig geringem Umfang, zudem voraus-sichtlich nur vorläufig Erfolg verspreche. Daraufhin hat der Verteidiger das Rechtsmittel wirksam auf den [X.] beschränkt. Insoweit hat die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge Erfolg.
- 3 - 1. Der [X.] kann keinen Bestand haben. 2 a) Das [X.] führt im Rahmen der Entscheidung über die Straf-aussetzung zur Bewährung aus, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung von dem Verfahren sichtlich so beeindruckt gewesen, dass er sich nach Überzeugung der [X.] schon die Verurteilung zu einer [X.] zur Warnung dienen lassen und zukünftig keine Straftaten mehr begehen werde ([X.]). Damit in deutlichem Widerspruch steht die Begründung der Gefahrprognose bei der Festsetzung des [X.] uneingeschränkt verhäng-ten [X.] [X.], wonach die [X.] aufgrund —der Anzahl allein der noch verfahrensgegenständlichen Taten und der sich stetig steigernden Mengen illegal abgegebener Arzneimittel in den einzelnen [X.] davon ausgeht, dass —der Angeklagte auch zukünftig gleiche oder ähnliche Taten begehenfi werde ([X.]). 3 4 Dies mag seine Erklärung darin finden, dass die Gefahr weiterer Taten bei der Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB deshalb anders beurteilt wurde, weil sie aufgrund des zusätzlich verhängten [X.] nicht mehr beste-he (vgl. auch [X.], 54, 55). Gleichwohl hätte es auch bei der nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB gebotenen Gesamtwürdigung eines Einge-hens auf die bisherige Straffreiheit des Angeklagten, sein Alter und den [X.] bedurft, dass die Taten mittlerweile rund drei Jahre zurückliegen, ohne dass der [X.] nach wie vor seine Apotheke betreibende [X.] Angeklagte erneut in gleicher Weise straffällig geworden ist. b) Nicht frei von Bedenken ist die weitere von der [X.] ange-stellte Überlegung, der Angeklagte habe im fraglichen Zeitraum mehr als [X.] dritte der in [X.] verkauften [X.] ausgegeben, was die Gefahr erkennen lasse, dass er auch zukünftig einen erheblichen Anteil [X.] Umsatzes durch die gesetzeswidrige Abgabe von Medikamenten erzie-len werde. Denn es ist auch in Anbetracht der in diese Richtung bestehenden gravierenden Verdachtsgründe nicht festgestellt, ob und gegebenenfalls in 5 - 4 - welchem Umfang diese [X.] nicht verfahrensgegenständlichen [X.] Verkäufe ohne die notwendige Verschreibung erfolgt sind. c) Die zum [X.] getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen und können daher bestehen bleiben. Das neu ent-scheidende Tatgericht ist nicht gehindert, weitere Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. 6 2. Für die zutreffende Bewertung der die Verurteilung tragenden Fälle im Rahmen der neu zu treffenden Entscheidung über eine Maßregel nach § 70 StGB bemerkt der Senat ergänzend: 7 8 a) In den Fällen 2 bis 5 ist der Angeklagte wegen Inverkehrbringens in der Form der Abgabe (§ 4 Abs. 17 [X.]) von Arzneimitteln zu Dopingzwe-cken im Sport (§ 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 [X.]) verurteilt. Von dem in § 6a Abs. 1 [X.] verwendeten Merkmal —im Sportfi wird in Übereinstimmung mit der Wertung des [X.]s und entsprechend dem Willen des [X.] (BT-Drucks. 13/9996 [X.]) auch —[X.] erfasst, ohne dass es darauf ankommt, ob die erstrebte Leistungssteigerung auf Aktivitäten im Wettkampf, im Training oder in der Freizeit gerichtet ist. Jedoch beschränkt § 6a Abs. 2 [X.] in der zur Tatzeit geltenden [X.] (entspricht § 6a Abs. 2 Satz 1 [X.] heutiger Fassung) den Anwen-dungsbereich des in § 6a Abs. 1 [X.] enthaltenen Verbots, soweit hier rele-vant, auf Arzneimittel, die Stoffe der im Anhang des Europäischen Überein-kommens gegen Doping (Gesetz vom 2. März 1994 zu dem Übereinkommen vom 16. November 1989 gegen Doping, [X.]) aufgeführten Gruppen von verbotenen Wirkstoffen enthalten. Für den Tatzeitraum galt die gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens von der [X.] Begleitgruppe beschlossene und in [X.] veröffentlichte [X.] 2006 der Welt-Anti-Doping-Agentur. Der Großteil der durch den [X.] abgegebenen Arzneimittel enthält Wirkstoffe, die in der [X.] - 5 - te aufgeführt sind. Dies gilt indessen nicht für die Arzneimittel mit Wirkstoffen aus der Gruppe der Benzodiazepine (Fall 3: Diazepam; Fall 5: [X.], [X.], Diazepam) sowie mit den Wirkstoffen Tadalafil und Sildenafil Citrat (Fall 5: Arzneimittel Cialis bzw. Viagra). Hinsichtlich der letztgenannten beiden Arzneimittel (-wirkstoffe) fehlt es auch am notwendigen Zusammen-hang mit Dopingzwecken gerade im Sport. Dies lässt unberührt, dass [X.] ent-sprechend dem vom [X.] getroffenen Schuldspruch [X.] eine Strafbar-keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a, § 6a Abs. 1 [X.] sowie nach § 96 Nr. 13, § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 [X.] in Verbindung mit § 1 [X.] in allen vier Fällen gegeben ist. b) Im Fall 7 der Urteilsgründe hat der Angeklagte 21 Packungen Ro-hypnol (Wirkstoffgehalt 420 mg [X.]) an einen erkennbar Drogen-süchtigen abgegeben. Es handelt sich um eine gewichtige Tat, die ungeach-tet des vom [X.] angenommenen besonders schweren Falls nach § 29 Abs. 3 BtMG die verhängte [X.] ohne Weiteres rechtfer-tigt. Zu § 29 Abs. 3 BtMG gilt indes Folgendes: 10 aa) § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG erfordert die Gesundheitsgefähr-dung mehrerer Personen. Allein die Möglichkeit einer durch die Aufnahme des [X.] verursachten Intoxikationspsychose und die Befürchtung eines durch den [X.] mitbedingten [X.] in der Sucht bei einem bereits schwer von Heroin und Benzodiazepinen Abhängigen reichen für die Anwendung des [X.] nicht aus. Erforderlich sind Gefährdungen, die über die mit der Rauschmitteleinnahme typischerweise verbundenen hin-ausreichen (siehe etwa die Beispiele bei Körner, BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 2015), andernfalls jede oder nahezu jede Abgabe von [X.] an mindestens zwei Personen zur Anwendung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG führen müsste. Die konkrete Gefahr, über die genannten Folgen hinaus geschädigt zu werden, bedarf tatgerichtlicher Feststellung. 11 - 6 - bb) Die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falls [X.] eine umfassende Gesamtwürdigung ([X.]St 2, 181, 182; 28, 318, 319; 29, 319, 322; [X.] NJW 1990, 1489). Das alleinige [X.] im Übrigen nicht näher begründete (vgl. etwa den Vorschlag von Körner aaO [X.] An-hang D I Rdn. 46: nicht geringe Menge ab 1,2 g [X.]) [X.] Abstellen auf das Überschreiten einer im Rahmen des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BtMG —erwartbarenfi Menge Rohypnol wird den Erfordernissen schon deswegen nicht gerecht. 12 [X.] [X.][X.]