Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2001, Az. II ZR 322/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:30. April 2001VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 8. Januar 2001 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.], Prof. [X.], [X.] und die Richte-rin Münkefür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n zu 1 und die [X.] wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 28. September 1999 im Kostenpunkt und insoweitaufgehoben, als der [X.] zu 1 nach dem Hilfsantrag verurteiltund der gegen ihn gerichtete Hauptantrag abgewiesen wurde.Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des [X.] im Revisionsverfahren.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger, Konkursverwalter der [X.]. AG ([X.]), nimmt den [X.]n (früher [X.]r zu 1; nach rechts-kräftigem Ausscheiden des früheren Mitbeklagten zu 2 aus dem Rechtsstreitjetzt der alleinige [X.]) auf Schadenersatz in Anspruch; als [X.] der Gemeinschuldnerin und zugleich Geschäftsführer der von der [X.] beherrschten [X.]. G. GmbH [X.] : Objekt[X.] (i.f.: [X.]) habe er einen für die [X.] nachteiligenBeratervertrag geschlossen, der zu einem Schaden der [X.] habe.Der [X.] war vom 1. Februar 1991 bis 31. August 1993 [X.] Gemeinschuldnerin und ab Mai 1992 zugleich Geschäftsführer der- zwischenzeitlich ebenfalls in Konkurs gefallenen - [X.] 6. Mai 1992 schloß die [X.] mit der [X.]. M. GmbH einen Vertrag, wonach diese bestimmte Marketingleistungen für [X.]-[X.] zu erbringen hatte. Kurz darauf, am 1. Juni 1992,beauftragte die [X.], vertreten durch den [X.]n und seinen [X.], auch eine Fa. [X.] GmbH (i.f.: [X.] ), deren Alleingesellschafterin und Geschäfts-führerin die Zeugin S. war, mit Marketingleistungen für das genannteObjekt. Die [X.] ihrerseits schloß am 21. Oktober 1992 auch einen Beraterver-trag mit dem [X.]n, der jedoch am 30. November 1992 wieder aufgehobenwurde. Von August 1992 bis einschließlich Mai 1993 bezahlte die [X.]- 4 -GmbH der [X.] das im [X.] vereinbarte monatliche [X.] von 12.000,-- DM [X.] Mehrwertsteuer, insgesamt 164.760,-- DM, [X.] in Höhe von [X.]. Am 18. November 1993 hoben die [X.] , die[X.] - nun nicht mehr durch den [X.]n vertreten - und die [X.] den [X.] wieder auf; im Zuge dieser [X.] erhielt die [X.] eine Abfindung von 151.800,-- DM. Insgesamt leistetedie [X.]GmbH an die [X.] damit Zahlungen in Höhe von 345.229,95 [X.] Kläger sieht in diesen Zahlungen der [X.]GmbH einen Schaden(auch) der Gemeinschuldnerin, weil diese der [X.] die genanntenBeträge darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Eine Rückzahlung sei-tens der [X.] GmbH sei wegen deren zwischenzeitlichen Konkurses ausge-schlossen. Der die Ansprüche der [X.] begründende Beratervertrag mit der[X.] sei überflüssig gewesen, denn es habe keine sachliche Notwen-digkeit bestanden, neben der [X.]. M. GmbH noch ein weiteresMarketing-Unternehmen einzuschalten. Der zusätzliche Vertrag sei [X.] mit finanziellen bzw. persönlichen Interessen des [X.]n und seinesfrüheren Mitbeklagten zu erklären, die ihn der [X.] bzw. deren Alleingesell-schafterin S. "zugeschanzt" hätten. Dementsprechend habe die [X.] auch keine (nennenswerten) Leistungen erbracht.Der Kläger nimmt deshalb den [X.]n aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktGwegen Verletzung seiner Pflichten als Vorstand der Gemeinschuldnerin in [X.]. Der Kläger stützt seinen Anspruch ferner darauf, die [X.]habe ihre Schadenersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG an die [X.] 5 -Das [X.] hat der - auf Leistung an den Kläger gerichteten - [X.] vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der [X.]n hat das Ober-landesgericht, nachdem der Kläger in zweiter Instanz einen Hilfsantrag auf [X.] an die [X.] GmbH gestellt hatte, die gegen den früheren [X.] gerichtete Klage insgesamt und die gegen den [X.]n zu 1 imHauptantrag abgewiesen, mithin nur dem Hilfsantrag stattgegeben. Gegen die-ses Urteil haben sowohl der Kläger wie auch der [X.] zu 1 Revision ein-gelegt; der Kläger mit dem Ziel auch der Verurteilung des [X.]n zu 2 nachdem Hilfsantrag, der [X.] zu 1 mit dem Ziel einer Klageabweisung in vol-lem Umfang. Nach Nichtannahme der Revision des [X.] und Annahme [X.] des [X.]n zu 1 hat der Kläger Anschlußrevision eingelegt, mit derer sich gegen die Abweisung seines gegen den [X.]n zu 1 gerichtetenHauptantrags wendet.Entscheidungsgründe:Die Rechtsmittel der Parteien führen zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat den auf Zahlung an den Kläger gerichtetenHauptantrag in Anlehnung an die Grundsätze des [X.] vom 10. No-vember 1986 ([X.], [X.], 29, 32 ff.) mit der Begründung abgewie-sen, durch den Abschluß des Beratervertrages zwischen der [X.] undder [X.] habe der [X.] zwar aus eigennützigen finanziellen Motiven undzudem in der Absicht, die Zeugin S. zu begünstigen, sowohl seine- 6 -Pflichten als Geschäftsführer der [X.] GmbH als auch als [X.] der Gemeinschuldnerin verletzt. Durch diese schuldhafte Pflichtverlet-zung sei jedoch unmittelbar nur der [X.], nicht aber auch der [X.] ein Schaden, dessen Ersatz der Kläger verlangen könne, ent-standen. Die Gemeinschuldnerin als Muttergesellschaft der [X.]GmbH habelediglich einen mittelbaren Schaden erlitten, der grundsätzlich nur durch Er-satzleistung in das Vermögen der geschädigten Tochtergesellschaft [X.] sei. Voraussetzung für einen eigenen Schaden sei, daß die Muttergesell-schaft den Schaden ihrer Tochtergesellschaft endgültig unter Verzicht auf [X.] und Rückzahlung ausgeglichen habe. Diese [X.] im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Der von der Gemeinschuldnerin zur Be-friedigung der Forderungen der [X.] gezahlte Betrag sei der [X.] nurals Darlehen zur Verfügung gestellt worden, das zudem angesichts der wirt-schaftlichen Situation der [X.] eigenkapitalersetzenden [X.] habe und damit lediglich der allgemeinen Kapitalzufuhr gedient habe.Überdies komme das Verlangen, der [X.] als Schädiger solle der [X.] Ersatz für die von der [X.] getätigten Aufwendungen [X.], im Ergebnis der Forderung nach einer durch §§ 30, 31, insbesondere§ 31 a GmbHG (gemeint wohl § 32 a GmbHG) verbotenen Rückzahlung eineseigenkapitalersetzenden Darlehens gleich.I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in [X.] nicht stand.Das Berufungsgericht hat die Bedeutung des von der Gemeinschuldne-rin zum Ausgleich des der [X.] entstandenen Schadens [X.] - wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen - eigenkapitalersetzenden- 7 -Darlehens für die Entstehung eines eigenen ersatzfähigen Schadens der [X.] nicht zutreffend gewürdigt.Infolge der [X.] werden die vom Gesellschafterals Darlehen eingeschossenen Mittel zugunsten der [X.] wie haftendes Eigenkapital behandelt. Dies gilt zwar zunächst [X.] die Dauer der Krise der Gesellschaft bis zu einer nachhaltigen Wiederher-stellung ihres Stammkapitals, führt also im Ergebnis nur zu einer(Zwangs-)Stundung. Wenn jedoch wie im vorliegenden Fall die Empfängerinder eigenkapitalersetzenden Leistung in Konkurs gefallen ist, kann nach allerWahrscheinlichkeit nicht mehr mit ihrer nachhaltigen Gesundung gerechnetwerden. Die als eigenkapitalersetzende Darlehen eingeschossenen Mittel sinddamit nicht anders als ein - auch als solcher deklarierter - Eigenkapitalnach-schuß verloren. Da ein solcher Nachschuß nach der auch vom Berufungsge-richt herangezogenen Rechtsprechung des Senats einen eigenen ersatzfähi-gen Schaden des Mutterunternehmens begründen würde, kann für das infolgeEingreifens der [X.] in gleicher Weise gebundene Darle-hen im Ergebnis nichts anderes gelten.Da die zugunsten der [X.] geleisteten Zahlungen der [X.] gezielt zum Ausgleich des dieser Gesellschaft von dem [X.]nzugefügten Schadens erfolgten, kann auch an dem Bestehen eines adäquatenKausalzusammenhangs zwischen der Schädigung der [X.]GmbH durch den[X.]n, der Leistung dieser Mittel in das Vermögen der [X.] [X.] dieser Schädigung und dem endgültigen Verlust dieser Mittel keinernsthafter Zweifel bestehen. Jedenfalls bei Hingabe [X.] zum Ausgleich eines entstandenen Verlustes ist stets mit deren endgülti-- 8 -ger Bindung zu rechnen. Ob dasselbe auch für ein zum Verlustausgleich hin-gegebenes Darlehen zu gelten hätte, das einer gesunden Tochtergesellschaft,die erst später aufgrund von Umständen, mit denen im Zeitpunkt der Darle-hensgewährung nicht zu rechnen war, in Vermögensverfall geraten ist, [X.] dieser Stelle nicht entschieden zu werden.Jedenfalls unter den im vorliegenden Fall gegebenen Umständen setztdie Geltendmachung eines unmittelbaren Ausgleichsanspruchs des [X.]gegen den [X.]n diesen auch nicht der Gefahr einer doppelten Inan-spruchnahme aus. Infolge der [X.] von der [X.] zum Ausgleich des Schadens der [X.]GmbH geleisteten Mittel ist [X.] der [X.], den diese gegen den [X.]n geltend machenkönnte, nicht mehr vorhanden.Überdies ist, wie das Berufungsgericht selber ausführt, ein eigener zu-sätzlicher Schadenersatzanspruch der [X.] auch schon aufgrund [X.] des vorliegenden Falles ausgeschlossen.Nur schwer verständlich ist die Annahme des Berufungsgerichts, [X.] von Schadenersatz an den Kläger verstieße gegen die [X.] (§§ 30, 31 GmbHG in entsprechender Anwendung; § 32 [X.]). Diese Regeln bezwecken ausschließlich die Erhaltung des für dieBefriedigung der Gläubiger der [X.]. Durch eine Ersatzleistung des [X.]n an den [X.] aus dem Vermögen der [X.] keine Mittel ab, die anderenfallszur Befriedigung der Gläubiger dieser Gesellschaft zur Verfügung stünden. [X.] oben bereits ausgeführten Gründen ist auch nicht zu besorgen, daß durch- 9 -eine Ersatzleistung des [X.]n an den Kläger eigene Schadenersatzan-sprüche der[X.] gegen den Kläger untergehen und auf diesem Wege die [X.] der [X.] zur Verfügung stehende Haftungsmasse verrin-gert würde.Nach alledem ist für eine Verurteilung des [X.]n nach dem [X.] an die [X.]GmbH gerichteten (durch das Berufungs-gericht selbst veranlaßten) Hilfsantrag kein Raum, so daß das angegriffeneUrteil schon aus diesem Grunde keinen Bestand haben kann.II[X.] Bei dieser Sach- und Rechtslage muß auch die [X.] haben, die sich gegen die Abweisung des auf Zahlung an den Kläger [X.] über das Vermögen der Gemeinschuldnerin gerichteten[X.] wendet.Die Anschlußrevision ist zulässig. Sie ist zwar, weil nach Ablauf der Re-visionsfrist eingelegt, unselbständig. Nach Lage des Falles kann ihre [X.] jedoch nicht daran scheitern, daß die Abweisung des [X.] [X.] rechtskräftig geworden und damit einer Revision nicht mehr zugänglichwäre. Sowohl der Haupt- als auch der Hilfsantrag haben letztlich ein und das-selbe Klagebegehren zum Gegenstand, nämlich die Verurteilung des Beklag-ten auf Leistung von Schadenersatz zugunsten der Gemeinschuldnerin [X.] Verletzung seiner Vorstandspflichten (§ 93 Abs. 2 AktG). Mit bei-den Anträgen wird also derselbe Schadenersatzanspruch gegen denselben[X.]n geltend gemacht, einmal in Form der Kompensation des [X.] Muttergesellschaft durch Zahlung direkt an sie (wenn sie das [X.] zwischenzeitlich aus eigenen Mitteln aufgefüllt hatte), zum anderendurch Ausgleich des Schadens der Muttergesellschaft durch [X.] Vermögens der Tochtergesellschaft.Die Begründetheit auch der Anschlußrevision folgt bereits aus den [X.] oben unter II; danach kommt nach dem im Revisionsverfahren zuunterstellenden Sachverhalt nur eine Verurteilung des [X.]n zur Leistungan den Kläger als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin entsprechend demvom Kläger gestellten Hauptantrag in Betracht.[X.] Die danach erforderliche Zurückverweisung der Sache gibt dem Be-rufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich auch mit den Angriffen der [X.] die Annahme einer schuldhaften Pflichtverletzung des [X.]n [X.] dadurch entstandenen Schadens auseinanderzusetzen. Dies gilt insbe-sondere für die von der Revision erhobene Beanstandung, das Gericht habeden umfangreichen Vortrag des [X.]n zu den von der Zeugin S. aus-geübten Tätigkeiten, namentlich was eine Zusammenarbeit mit den [X.] [X.]und [X.]anbelangt, übergangen. [X.] dieses Vorbringenzu, hätte die Zeugin umfangreiche Tätigkeiten für die [X.] GmbH erbracht,die mit der Annahme einer Pflichtverletzung schwer in Einklang zu bringen wä-ren. Zwar mögen die entsprechenden Behauptungen in den umfangreichenSchriftsätzen vom 7. und 8. Juni 1999 ([X.], 804 ff. bzw. 832 ff. jeweils mitzahlreichen Anlagen) erst auffällig spät vorgebracht worden sein (vgl. [X.],872 ff.); gleichwohl hätte sich das Berufungsgericht mit ihrem Inhalt (und [X.] mit ihrer Auffälligkeit auch unter Berücksichtigung der anfänglichenVerteidigung des [X.]n) auseinandersetzen und die angebotenen Zeugenhören müssen. Dabei wäre dann auch der Behauptung des [X.] nachzuge-- 11 -hen gewesen, die Tätigkeiten der [X.] seien nicht im Zusammenhang mit [X.] mit der [X.], sondern dem [X.] (vgl. z.B. [X.], 878); gleiches gilt für die Frage, inwiefern das [X.] des [X.]n mit der Aussage der Zeugin S. vor dem [X.]in Einklang zu bringen ist ([X.], 880). Geboten war auch eine Auseinander-setzung mit dem Vorbringen des [X.]n zur Notwendigkeit einer Koordinati-on zwischen den Aktivitäten in [X.]und [X.].Zu Recht weist die Revision ferner darauf hin, die von der [X.]geleisteten Honorarzahlungen könnten nur dann einen Schaden darstellen,wenn diese sie zweimal aufzubringen hätte. Unterstellt man die vom [X.]nbehaupteten umfangreichen Tätigkeiten der [X.] , läge in deren Bezahlung [X.] nur dann, wenn die [X.] für entsprechende [X.] Leistungen erhalten oder noch zu beanspruchen hätte. Den diesbe-züglichen Vortrag (etwa [X.], 842) hätte das Berufungsgericht nicht überge-hen dürfen. Auch die auf die Aufhebungsvereinbarung vom 18. November 1993an die [X.] geleistete Abfindungszahlung von 151.800,-- DM kann mit der bis-herigen Begründung nicht ohne weiteres als ersatzfähiger Schaden betrachtetwerden. Wenn die Zeugin S. wirklich unqualifiziert war und keine (nen-nenswerten) Tätigkeiten zu erbringen hatte bzw. erbrachte, dann wäre es der[X.] ohne weiteres möglich gewesen, sich kurzfristig von diesem- 12 -Vertrag zu lösen. Unterstellt man hingegen, die [X.] habe nennenswerte [X.] erbracht, dann ist es zwar plausibel, wenn der Zeuge [X.], um [X.] der [X.] gering zu halten, einen Aufhebungsvertrag ab-schloß; fraglich ist jedoch, ob in diesem Falle noch von einer Pflichtverletzungdes [X.]n ausgegangen werden kann.Röhricht[X.]Goette Kurzwelly Münke