Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. I ZR 193/06

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 193/06 Verkündet am: 9. Juli 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] UWG § 4 Nr. 11; [X.] § 3 Nr. 1 lit. a und 8, § 6 Abs. 1 Satz 1; [X.] § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 1 a) [X.] zur intraartikulären Anwendung bei Gelenkerkrankungen sind Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 lit. a [X.]. So-weit für sie eine Individualrezeptur vorliegt, brauchen sie bei der Abgabe [X.] zu tragen. b) Die Anbringung der [X.] an einem Medizinprodukt ist nicht deshalb entbehrlich, weil dieses von einem Apotheker an einen Arzt für des-sen Praxisbedarf abgegeben wird. [X.], Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 193/06 - [X.][X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Juli 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 21. September 2006 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufge-hoben. Von Rechts wegen Tatbestand:Der Beklagte, ein Apotheker, vertreibt in seiner Apotheke von ihm dort hergestellte [X.] zur intraartikulären Anwen-dung bei Gelenkerkrankungen. Hyaluronsäure ist der natürliche Hauptbestand-teil der im Körper vorhandenen Gelenkflüssigkeit und verleiht dieser die zur Schonung der Gelenke erforderliche Viskosität und Elastizität. Die Fertigsprit-zen des Beklagten dienen dazu, von Arthrose befallenen Gelenken, die nicht mehr über ausreichend körpereigene Gelenkflüssigkeit verfügen, [X.] durch Injektion zuzuführen. 1 - 3 - Der Beklagte stellt die Fertigspritzen her, indem er die als [X.] bezogene Hyaluronsäure in Kochsalzlösung auflöst, die Lösung auf den physio-logischen pH-Wert des Körpers einstellt und sodann in Spritzen abfüllt, die er anschließend steril verpackt. Er gibt die Spritzen teilweise auf ärztliche Verord-nung an bestimmten Patienten und teilweise an Ärzte für deren Praxisbedarf ab. 2 3 Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Nach ihrer Auffassung sind die Spritzen des Beklagten Medizinprodukte, die, da sie keine [X.] nach dem Medizinproduktegesetz tragen, nicht ver-kehrsfähig sind. Der Beklagte ist demgegenüber der Ansicht, seine Spritzen stellten Arzneimittel dar, die er nach dem [X.] in seiner Apotheke herstellen und abgeben dürfe. Auch wenn die Spritzen als Medizinprodukte ein-zuordnen wären, handele es sich um von der Kennzeichnungspflicht befreite Sonderanfertigungen. Das [X.] hat die auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten gerichtete Klage abgewiesen. 4 In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre Anträge weiterverfolgt, [X.] sie den Unterlassungsantrag darauf gerichtet hat, 5 es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] [X.] zur intraartikulären Anwendung bei Gelenkerkrankungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den [X.] bringen zu lassen, die nicht mit einer [X.] versehen sind, - 4 - insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingelichtet:

hilfsweise: aufgrund einer ärztlichen Verordnung für Praxisbedarf [X.] zur intraartikulären Anwendung bei [X.] in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen, die nicht mit einer [X.] versehen sind, insbesondere wenn dies geschieht wie vorstehend eingelichtet weiter hilfsweise: [X.] in den Verkehr zu bringen und/ oder in den Verkehr bringen zu lassen, ohne dass für diese eine arznei-mittelrechtliche Zulassung besteht. Das Berufungsgericht hat dem [X.] und, soweit die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung begehrt hat, dem ersten [X.] stattgegeben; die weitergehende Berufung der Klägerin hat es [X.] ([X.], 216). 6 - 5 - Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-gerin ihren Unterlassungshauptantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revi-sion der Klägerin zurückzuweisen. Darüber hinaus begehrt er mit seiner [X.], deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die vollständige Abweisung der Klage. 7 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat die Abgabe der Fertigspritzen aufgrund eines [X.] für zulässig erachtet und die Abweisung der Klage mit dem in erster Linie verfolgten Unterlassungsantrag daher bestätigt. Dagegen hat es in der Abgabe der nicht gekennzeichneten Spritzen zur Deckung von Praxisbedarf ([X.]) einen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 und 2 [X.] ge-sehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Bei den vom Beklagten abgegebenen Fertigspritzen handele es sich [X.] um Medizinprodukte, die auch nicht die Voraussetzungen einer von der Kennzeichnungspflicht befreienden Sonderanfertigung erfüllten. Die in den Spritzen enthaltene Stoffzubereitung diene nach ihrer Zweckbestimmung der Linderung einer Krankheit, wobei sie ihre bestimmungsgemäße Hauptwirkung nicht durch immunologisch, metabolisch oder pharmakologisch wirkende Mittel, sondern nach den im Körper ausgelösten Wirkungszusammenhängen auf phy-sikalischem Wege erreiche. Ein Medizinprodukt stelle nur dann eine nicht der [X.]spflicht unterliegende Sonderanfertigung dar, wenn es in seiner Gesamtheit im Hinblick auf die persönlichen Anforderungen eines be-stimmten Patienten angefertigt werde. Das treffe auf die streitgegenständliche Injektionslösung nicht zu, da sie zwar in unterschiedlichen Typen hergestellt 9 - 6 - werde, die Typen aber für eine unbestimmte Vielzahl von Patienten geeignet seien. 10 Der Beklagte sei als Apotheker jedoch nach den analog anwendbaren Vorschriften des Arzneimittelgesetzes in beschränktem Umfang befugt, die streitgegenständlichen Spritzen auch ohne [X.] herzustellen und abzugeben. Entsprechend § 4 Abs. 1, § 13 Abs. 2 Nr. 1 [X.] dürfe er die nicht gekennzeichneten Spritzen daher in Verkehr bringen, soweit eine Individualre-zeptur vorliege. Dagegen sei die Abgabe nicht gekennzeichneter Spritzen zur Deckung von Praxisbedarf mit einer analogen Anwendung der arzneimittel-rechtlichen Vorschriften nicht zu rechtfertigen. Eine Ausnahme von der für diese Spritzen bestehenden Zertifizierungspflicht ergebe sich insbesondere nicht aus § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Dem aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründeten Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten stehe nicht entgegen, dass der Kläger mit der Abmahnung ein zu weitgehendes Unterlassungsbegehren verfolgt habe. 11 I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-gebnis stand. Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten hergestellten Sprit-zen mit Recht als grundsätzlich mit einer [X.] zu versehende Medizinprodukte eingeordnet und deren Inverkehrbringen ohne eine solche Kennzeichnung als damit grundsätzlich verbots- sowie auch wettbewerbswidrig angesehen (unten unter [X.]). Soweit ihrer Herstellung eine Individualrezeptur zugrunde liegt, handelt es sich bei den Spritzen jedoch um [X.] des § 3 Nr. 8 [X.], die gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] von der [X.]spflicht ausgenommen sind, so dass sich die vom [X.] vorgenommene Abweisung der Klage mit dem Unterlassungs-hauptantrag als in der Sache zutreffend erweist (unten unter [X.]). Soweit der 12 - 7 - Beklagte die Fertigspritzen darüber hinaus auch ohne das Vorliegen einer Indi-vidualrezeptur für den Praxisbedarf von Ärzten erstellt, liegen dagegen keine Sonderanfertigungen vor. Deshalb entfällt insofern auch nicht die Pflicht zur Anbringung einer [X.] (unten unter [X.]). Da der von der Klägerin mit der Abmahnung geltend gemachte Anspruch teilweise begründet war, ist auch der auf Ersatz der Abmahnkosten gerichtete Zahlungsanspruch gerecht-fertigt (unten unter II 4). 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die vom [X.] hergestellten Spritzen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 lit. a [X.] sind, die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] grundsätzlich nur in den Verkehr [X.] werden dürfen, wenn sie mit einer [X.] versehen sind. Eine Zuwiderhandlung gegen dieses Gebot stellt regelmäßig zugleich ein nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unzulässiges Verhalten im Wettbewerb dar. Auf den [X.], dass sich die gesetzliche Grundlage seit dem beanstandeten Verhalten im Jahre 2004 (zunächst durch das UWG 2004 sowie erneut durch das UWG 2008) geändert hat, kommt es im Streitfall nicht an, weil ein Verstoß gegen das Medizinproduktegesetz heute ebenso wie zum [X.]punkt des beanstandeten Verhaltens als [X.]verstoß verfolgt werden kann (vgl. [X.], Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, [X.], 881 [X.]. 16 = [X.] 1089 - Überre-gionaler Krankentransport). 13 a) Das Berufungsgericht hat die vom Beklagten hergestellten Spritzen mit Recht als Medizinprodukte angesehen, weil sie mittels ihres Wirkstoffs zwar - ebenso wie ([X.] des § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] - die durch eine Krankheit bedingten Schmerzen der Patienten lindern und das Fortschrei-ten der Krankheit verhindern sollen, diese bestimmungsgemäßen Wirkungen im Körper aber gemäß § 3 Nr. 1 [X.] weder durch pharmakologisch noch durch immunologisch oder metabolisch wirkende Mittel, sondern auf physikalischem 14 - 8 - Wege erreicht wird. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision ist diese Wirkungsweise nicht aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, son-dern objektiv und daher aus der Sicht der Fachkreise zu beurteilen, die die Wir-kung der Hyaluronsäure als physikalisch beurteilen. Da dieser Stoff zudem die nicht mehr (ausreichend) vorhandene körpereigene Gelenkflüssigkeit ersetzt, stellt er ein Medizinprodukt dar ([X.] in [X.]/Dieners, Handbuch des [X.], § 3 Rdn. 41; [X.]/[X.], [X.], 111. [X.]. 2009, § 2 [X.] Rdn. 159). Der Umstand, dass die Hyaluronsäure mit der [X.] verstoffwechselt wird, steht dem nicht entgegen, weil dieser Vorgang nicht der Zweckbestimmung ihrer Einbringung in das Gelenk entspricht, sondern eine - nicht erwünschte - Folge des [X.]ablaufs darstellt ([X.] in [X.]/Dieners aaO). b) Gegenstände, die die begrifflichen Voraussetzungen von Medizinpro-dukten erfüllen, stellen allerdings Arzneimittel dar, wenn sie dazu bestimmt sind, durch Anwendung am oder im Körper dessen Beschaffenheit, Zustand oder Funktionen oder seelische Zustände erkennen zu lassen (§ 2 Abs. 3 Nr. 7 i.V. mit Abs. 1 Nr. 2 [X.]; § 2 Abs. 5 Nr. 1 [X.]). Dies ist bei den Spritzen des Beklagten nicht der Fall. 15 c) Das Berufungsgericht hat das in § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] enthaltene grundsätzliche Verbot des Inverkehrbringens von Medizinprodukten ohne [X.] mit Recht als Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG angesehen (vgl. [X.], [X.]. v. 17.7.2008 - I ZR 133/07, [X.], 922 [X.]. 6 = [X.], 1333 - In-vitro-Diagnostika). Da die in § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] angeordnete Kennzeichnungspflicht der Sicherheit, Eignung und Leistung der Medizinprodukte und damit der Gesundheit und dem Schutz der mit ihnen in Kontakt kommenden Personen zu dienen bestimmt ist (vgl. [X.] [X.], 922 [X.]. 6 f. - In-vitro-Diagnostika), ist ein Verstoß gegen diese Vorschrift 16 - 9 - auch geeignet, die Interessen der Mitbewerber und Verbraucher spürbar zu [X.]. 17 2. Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Beurteilung des [X.]s, der Beklagte sei zur Abgabe von Spritzen auch ohne CE-Kenn-zeichnung befugt, soweit eine Individualrezeptur vorliege, erweist sich im Er-gebnis als richtig, weil die Spritzen in einem solchen Fall Sonderanfertigungen i.S. des § 3 Nr. 8 [X.] darstellen und damit von der gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] grundsätzlich bestehenden Kennzeichnungspflicht ausgenommen sind. Die Klägerin kann daher mit ihrem in erster Linie gestellten Unterlassungsantrag nicht durchdringen. Sonderanfertigungen sind nach dem mit der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 lit. d der Richtlinie 93/42/[X.] über Medizinprodukte (ABl. 1993 Nr. L 169, [X.]) übereinstimmenden § 3 Nr. 8 Satz 1 [X.] Medizinprodukte, die - ob-jektiv - aufgrund schriftlicher Verordnung nach spezifischen [X.] eigens angefertigt werden und - subjektiv - zur ausschließlichen Anwen-dung bei einem namentlich benannten Patienten bestimmt sind. Keine [X.] sind nach § 3 Nr. 8 Satz 2 [X.] serienmäßig hergestellte [X.], die noch an die spezifischen Anforderungen des Arztes, Zahn-arztes oder sonstigen beruflichen Anwenders angepasst werden müssen. Eine darüber hinausgehende Einschränkung des Begriffs der Sonderanfertigung er-gibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 3 Nr. 8 [X.]. Die dort getroffene Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die [X.], die die freie Verkehrsfähigkeit von Produkten im [X.] Wirtschaftsraum sicherstellen soll, bei für einzelne Personen bestimmten und daher nicht frei verkehrsfähigen Sonderanfertigungen nicht sinnvoll wäre (Hill in [X.]/Dieners aaO § 8 Rdn. 36). Die Erstreckung der Verpflichtung zur Anbringung einer [X.] auf Medizinprodukte, die ihrer [X.] - 10 - mung nach nicht frei verkehrsfähig sein sollen, aufgrund ihrer Beschaffenheit aber gegebenenfalls auch bei anderen Patienten als dem in der schriftlichen Verordnung namentlich benannten angewendet werden könnten, würde daher eine freie Verkehrsfähigkeit signalisieren, die diesen Produkten tatsächlich fehlt. 19 Die vom Beklagten hergestellten Fertigspritzen sind danach [X.] nach § 3 Nr. 8 Satz 1 [X.]. Sie werden allein aufgrund schriftlicher Verordnung zur ausschließlichen Anwendung bei den im jeweiligen Rezept na-mentlich benannten Personen abgegeben und daher mit einer engen Zweckbe-stimmung, die sich ausschließlich auf den benannten Patienten bezieht, [X.] in Verkehr gesetzt. Unerheblich ist dabei, ob das Produkt an individuelle Bedürfnisse des jeweiligen Patienten angepasst werden musste oder nicht. Solche aufgrund einer individuellen Rezeptur angefertigten und abgegebenen Fertigspritzen sind zu keinem [X.]punkt frei verkehrsfähig. Sie benötigen daher keine auf die Verkehrsfähigkeit hinweisende [X.]. 3. Die Anschlussrevision, mit der der Beklagte seine Verurteilung zur Un-terlassung der Abgabe der Fertigspritzen für den ärztlichen Praxisbedarf sowie zur Zahlung der Abmahnkosten angreift, hat ebenfalls keinen Erfolg. 20 a) Aus den Ausführungen zu vorstehend [X.] folgt, dass der [X.], der sich auf Spritzen bezieht, die für den Praxisbedarf von Ärzten hergestellt werden und - unstreitig - keine Sonderanfertigungen i.S. des § 3 Nr. 8 [X.] sind, gemäß den vorstehend unter [X.] dargestellten Grundsät-zen begründet ist (§§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Eine analoge Anwendung der § 4 Abs. 1, § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.], von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, scheidet schon deshalb aus, weil es an der für sie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke im [X.] fehlt. Dieses enthält - wie unter [X.] dargestellt - in § 3 Nr. 8 [X.] eine [X.] - 11 - zielle Regelung, die die bei Medizinprodukten grundsätzlich bestehende Pflicht zur Anbringung einer [X.] in Fällen entfallen lässt, in denen eine solche Kennzeichnung überflüssig wäre. Darüber hinaus fehlt es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der jeweiligen Interessenlage. In den § 6 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 8 [X.] ist geregelt, in welchen Fällen im Blick auf die erwünschte freie Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten im [X.] auf diesen eine [X.] anzubringen ist und in wel-chen Fällen auf sie verzichtet werden kann. Demgegenüber betreffen die § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 21 Abs. 2 Nr. 1 [X.] die Frage, inwiefern Inhaber von Apotheken von der für die Herstellung von Arzneimitteln gemäß § 13 Abs. 1 [X.] grundsätzlich bestehenden Erlaubnispflicht und in welchem Umfang Arz-neimittel von der für sie gemäß § 21 Abs. 1 [X.] grundsätzlich bestehenden Zulassungspflicht dann befreit sind, wenn sie in einer Apotheke hergestellt wer-den. In beiden Fällen geht es mithin um die - in § 6 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 8 [X.] nicht angesprochene - Frage, inwiefern die durch die Person des [X.] eines Arzneimittels oder den Ort seiner Herstellung vermittelte Produktsi-cherheit die grundsätzlich bestehende Erlaubnis- bzw. Zulassungspflicht entfal-len lässt. b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klagean-trag auf Ersatz der von der Klägerin pauschal berechneten Kosten der [X.] ungeachtet dessen in vollem Umfang begründet ist, dass diese nur teil-weise berechtigt war (vgl. [X.] 177, 253 [X.]. 50 - Payback, m.w.N.). 22 - 12 - 23 II[X.] Nach allem sind die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision des Beklagten zurückzuweisen. 24 [X.] beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Pokrant Büscher
Schaffert [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.05.2005 - 3/11 O 175/04 - [X.], Entscheidung vom 21.09.2006 - 6 [X.] -