Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2015, Az. 3 StR 430/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:081215B3STR430.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 430/15
vom
8. Dezember 2015
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 8.
Dezember 2015 gemäß §
349 Abs. 4 [X.] einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20.
Mai 2015 mit den Feststellungen aufge-hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges unter Einbezie-hung von Vorstrafen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs [X.] sowie wegen Betruges in 16 Fällen zur weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der An-geklagte mit seiner Revision, die er auf [X.] der Verletzung formellen und sachlichen Rechts stützt. Das Rechtsmittel führt auf die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen sowie zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung (§
349 Abs. 4, §
354 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es danach nicht an.
Die Verurteilung des Angeklagten hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die subjektive Seite der [X.] ist nicht tragfähig begründet.
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1. Das [X.] hat im Wesentlichen das Folgende festgestellt:
Der Angeklagte betrieb im Tatzeitraum, in dem er seinen Lebensmittel-punkt auf der [X.] [X.] hatte, -
wie schon früher -
im [X.] mehrere "Homepages", auf denen er [X.] für Reisen durch die [X.] und [X.] anbot. Die Buchung der Fahrzeuge war über ein auf diesen "[X.]" vorhandene Kontaktformular per Email möglich. Nach der Buchung er-brachten die Kunden nach einer elektronischen Zahlungsaufforderung eine An-zahlung, in vielen Fällen leisteten sie später auch die Restzahlung. Die [X.] überwiesen sie auf -
teils von einem Strohmann einge-richtete
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Konten bei [X.] und [X.] Banken, über die alleine der Angeklagte verfügen konnte. In einigen Fällen kam es bereits nach Leistung der Anzahlung, in den übrigen Fällen jedenfalls aber nach Überweisung der Restzahlung dazu, dass die
Kunden auf Nachfragen zu den Details der [X.] keine Antwort mehr erhielten. In Einzelfällen stellten die [X.] aber auch erst vor Ort fest, dass die gebuchten Wohnmobile nicht wie vereinbart zur Verfügung standen.
Bezüglich des subjektiven Tatbestands der [X.] nimmt das [X.] bedingten Vorsatz des Angeklagten an: Nach den Urteilsfeststel-lungen hielt er es "zumindest für möglich und nahm es billigend in Kauf, den Geschädigten das gebuchte Wohnmobil trotz Leistung der An-
und Restzah-lung nicht zur Verfügung stellen zu können". Der Angeklagte habe es für [X.] gehalten, dass "er sein Leistungsverspechen nicht in allen Fällen würde erfüllen können" und habe dies gebilligt.
2. Die Annahme eines bedingten Betrugsvorsatzes des Angeklagten wird durch die Urteilsgründe -
auch nach ihrem Gesamtzusammenhang -
nicht be-legt. Eventualvorsatz setzt voraus, dass der Täter die Erfüllung des Tatbestan-3
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des nicht erstrebt oder als sicher voraussieht, sondern (nur) für möglich hält und dies billigt. Für den subjektiven Tatbestand des Betruges bedeutet dies, dass der Täter es für möglich hält und billigt, durch Täuschung einen Irrtum hervorzurufen und durch die Irrtumserregung eine Vermögensverfügung des [X.] zu veranlassen, die zu einem Vermögensschaden führt.
Aufgrund welcher tatsächlichen Feststellungen das [X.] zu der Annahme gelangt ist, dass der Angeklagte in diesem Sinne mit bedingtem [X.] gehandelt hat, bleibt offen. Insbesondere kann den Urteilsgründen auch in ihrer Gesamtheit nichts dazu entnommen werden, ob der Angeklagte -
etwa selbst oder über Vertragspartner -
überhaupt zu irgendeinem Zeitpunkt inner-halb des [X.] die Möglichkeit und den Willen hatte, buchenden Kun-den ein Wohnmobil zu verschaffen und damit seine vertragliche Leistung zu erbringen.
Zwar war der Angeklagte von 1986 bis 1991 sowie von 2000 bis 2006 in [X.] selbständig in der Reisebranche tätig, indes könnte nach den [X.] Feststellungen auch einiges dafür sprechen, dass der Angeklagte seine angebotene und vertraglich vereinbarte Leistung von vornherein nicht erbringen konnte und dies auch nicht wollte. Allerdings hat das [X.] ausdrücklich festgestellt, es gehe "zu Gunsten des Angeklagten davon aus, dass die [X.] nicht von vornherein in betrügerischer Absicht errichtet wurden". Danach sind dem Urteil zum subjektiven Tatbestand der [X.] keine tragfähigen Feststellungen zu entnehmen. Es kann daher keinen Bestand haben.
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3. Der neue Tatrichter wird auf das Folgende hingewiesen:
a) Die Bewertung der Fälle [X.] und 8. der Urteilsgründe als zwei recht-lich selbständige [X.] begegnet rechtlichen Bedenken; denn nach den bisherigen Feststellungen könnte es sich rechtlich um lediglich eine Betrugstat handeln. Das
[X.] hat zu Fall [X.] festgestellt, dass der Geschädigte über eine der vom Angeklagten betriebenen "Homepages" im Januar 2012 zwei Wohnmobile buchte, eines für sich und seine Ehefrau sowie eines für seine Tochter und seinen Schwiegersohn. Nach Erhalt einer Zahlungsaufforderung überwies er beide Anzahlungen in einer Summe auf ein Bankkonto des Ange-klagten. Die [X.] für beide Wohnmobile überwies (hingegen) die Tochter des Geschädigten im Mai 2012 in einem Betrag auf ein anderes Konto des Angeklagten. Diese Zahlung hat das [X.] als rechtlich selbständige Betrugstat ([X.] 8.) angesehen. Indes könnte sie auf derselben Täuschungs-handlung des Angeklagten wie die beiden Anzahlungen beruhen.
b) [X.] (erste) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten begegnet ebenfalls rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat diese Gesamtfreiheitsstrafe aus der im [X.] 1. der Urteilsgründe verhäng-ten Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und den Einzelstrafen von zweimal acht Monaten aus dem am 19.
März 2009 erlassenen Strafbefehl des [X.] gemäß §
55 Abs. 1 StGB nachträglich gebildet. Nach den Feststel-lungen zu [X.] 1.
der Urteilsgründe hat der Geschädigte zwar -
nach vorheri-ger Buchung -
die Anzahlung am 27.
Januar 2009, die Restzahlung in Höhe

April 2009 überwiesen. Die neue Tat ist im [X.] von §
55 Abs. 1 Satz 1 StGB jedoch nur dann vor der früheren Verurteilung begangen worden, wenn sie vor dieser beendet war (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
November 2008 -
5 [X.], [X.], 74). Beendigung der Be-9
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trugstat im [X.] 1. der Urteilsgründe ist nach den bisherigen Feststellungen aber frühestens am 27.
April 2009 und somit erst nach dem Erlass des Strafbe-fehls eingetreten.
c) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich, dass der Angeklagte am 23.
April 2014 in [X.] festgenommen und am 8.
Mai 2014 nach [X.] ausgeliefert worden ist. Sofern die Freiheitsentziehung in [X.] gemäß §
51 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 StGB anzurechnen ist, hat der Tatrichter ge-mäß §
51 Abs. 4 Satz 2 den Maßstab der Anrechnung zu bestimmen und in der Urteilsformel auszusprechen (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Juni 2012 -
4 StR 58/12, [X.], 271; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., §
260 Rn.
35).
Becker [X.]Mayer

Gericke Spaniol
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