Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2003, Az. X ZR 160/01

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 160/01Verkündet am:29. Juli 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. Mai 2003 durch [X.] [X.], [X.] Scharen, [X.], die Richterin Mühlens und den Richter[X.]für Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das am 18. Juli 2001 verkün-dete [X.]eil des 19. Zivilsenats des [X.] aufgehoben, soweit zum Nachteil des [X.]n ent-schieden worden i[X.]Insoweit wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung [X.] - auch über die Kosten der Revision - an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger verlangt von dem beklagten [X.] im Wege einer Teil-klage Schadensersatz. Er ist in der Berufungsinstanz an die Stelle der [X.] Klägerin getreten, nämlich der [X.],vertreten durch die [X.], diese vertreten durch den [X.], den jetzigen [X.] -Der [X.] erwarb mit Vertrag vom 26. September 1988 von [X.]GmbH & Co. KG eine ausgebeutete Fläche einer Tongrube, auf derer eine Abfallentsorgungsanlage für Erdaushub und Bauschutt errichten wollte.Auf der verbleibenden Fläche sollte weiterhin Ton abgebaut werden. [X.]Oberbergamt dem [X.]n die zur Errichtung einer solchenAnlage erforderliche Genehmigung erteilt hatte, übertrug der [X.] mit [X.] vom 19./22. Dezember 1989 den Betrieb der Anlage auf eine Bieterge-meinschaft, an der u.a. die frühere Klägerin beteiligt war. An die Stelle [X.] trat die von dieser [X.] gegründete [X.] in den Vertrag ein, die ihre Ansprüche wiederum später auf die frühereKlägerin übertrug. In dem Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 wurde [X.] auf die Ausschreibungsunterlagen. In diesen Unterlagen war eineVertragsdauer von acht Jahren vorgesehen. Die anzubietenden Preise [X.] die [X.] gelten und danach erhöht werden. Es wurden fernerMindestmengen Erdaushub und Bauschutt genannt, von denen "auszugehen"sei.Durch gesonderten Vertrag beauftragte der [X.] die [X.] mit der Errichtung eines 200 m langen [X.] zwischen der [X.] und dem [X.]; die Errichtung dieses Damms hatte der [X.] in seinem Vertrag mit der [X.] zur Sicherungder verbleibenden Tonabbauflächen vor dem auf der Deponiefläche gelagertenMaterial übernommen.Auf Antrag der [X.] erteilte das [X.]Oberbergamt am1. Februar 1991 die Genehmigung zur vorübergehenden Zwischenlagerung- 4 -von ca. 20.000 t unbelasteten Bauschutts zum Zwecke der Aufarbeitung [X.] als Dammbaumaterial.Im August 1992 brach der in der Zwischenzeit von der [X.] er-richtete Damm auf einer Länge von ca. 100 m. Die Ursachen sind zwischenden Parteien streitig. Es wurde ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt, indem ein Sachverständiger ein Gutachten erstattet hat. Nach dem [X.] das Bergamt W. bis auf weiteres die Ablagerung von [X.]. Eine Reparatur des [X.] ist nicht erfolgt.Im November 1992 erteilte das [X.]Oberbergamt auf Antrag der[X.] die endgültige Genehmigung zur Errichtung und zum [X.] zum Brechen und Klassieren von natürlichem und [X.] einschließlich Abbruchmaterial. Da die Recyclinganlage vor der voll-ständigen Fertigstellung bereits betrieben werden sollte, fand im [X.] eine Zwischenabnahme der Anlage statt. In dem Protokoll über die Zwi-schenabnahme setzte das Bergamt W. eine Frist zur Aufarbeitung dervorhandenen größeren Mengen Bauschutts und zur Fertigstellung der Flä-chenbefestigung bis zum 1. Juli 1993.Mit Bescheid vom 18. Juni 1993 untersagte das Bergamt W. dem[X.]n, ab dem 1. Juli 1993 Bauschuttmaterial anzunehmen und [X.], da die Grenze der vorgesehenen und genehmigten Lagerflächen be-reits überschritten sei. Das Bauschuttzwischenlager war zu diesem [X.]punktauf über 25.000 t angewachsen. Der [X.] wurde in dem Bescheid auf-gegeben, schnellstmöglich für den Abbau der vorhandenen Bauschutthalde zusorgen.- 5 -Im Anschluß kam es zu Gesprächen zwischen dem [X.]n und der[X.], deren Inhalt streitig i[X.] Im Verlauf dieser Gespräche verlangteunstreitig der [X.] von der [X.] die Befestigung der vorgesehenenLagerflächen, was diese u.a. im Hinblick auf den fehlenden Damm verweigerte.Schließlich setzte der [X.] der [X.] mit Schreiben vom 28. Okto-ber 1993 eine Frist bis zum 3. November 1993 zur Befestigung der Zwischen-lagerfläche mittels Asphaltierung und drohte für den Fall des erfolglosen [X.] die Ersatzvornahme an. Die [X.] kam der Aufforderung [X.]. Der [X.] erklärte daraufhin am 10. November 1993 die fristloseKündigung des Vertrages. Die [X.] hatte jedenfalls zu diesem [X.]-punkt die Fläche für angelieferten und aufzuarbeitenden Bauschutt mit [X.] versehen und auf einer Fläche von 15 x 70 m geräumt. Sie wider-sprach der Kündigung. Daraufhin verlangte der [X.] von der [X.]unter Androhung einer Ersatzvornahme die Entfernung von Bauschutt vom De-poniegelände. Der [X.] beauftragte schließlich Drittfirmen unter anderemmit Abdichtungsarbeiten sowie der Aufarbeitung, dem Transport und dem [X.]. Im weiteren Verlauf stellte der [X.] den [X.] auf dem Gelände ein und betreibt dort seit mehreren Jahren eine Kom-postieranlage.Mit der von der früheren Klägerin erhobenen Klage machte diese gel-tend, der [X.] sei zur fristlosen Kündigung des Vertrages nicht berechtigtgewesen. Der [X.] sei dadurch ein Schaden entstanden, daß die mitdem [X.]n vereinbarten Mindestmengen von Erdaushub und Bauschuttnicht eingehalten worden seien. Dieser belaufe sich auf mindestens [X.]. Sie machte mit ihrer Klage hiervon einen Teilbetrag [X.] -den sie nacheinander auf eine unstreitige Restforderung von 45.410,18 [X.] auf [X.] bezifferte Schadensersatzforderungen für die [X.]-1997 stützte. Außerdem sei ihr durch das Abrutschen des [X.] entstanden; das Abrutschen sei auf Mängel in der Bauleitung [X.], die unstreitig dem [X.]n oblegen hat, zurückzuführen.Der [X.] rechnete auf mit den Aufwendungen, die er für die [X.] durch Drittfirmen gehabt habe. Er begründete ferner die Aufrech-nung auch damit, daß die [X.] nach dem Ergebnis des im Beweissi-cherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens jedenfalls zu20 % mitverantwortlich für den Dammbruch sei und deshalb auch anteilig [X.] zu tragen habe.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Gegen diese [X.] die frühere Klägerin Berufung eingelegt; eine Begründung des Rechtsmit-tels ist nach mehrfacher Fristverlängerung am Tag des Fristablaufs beim [X.] eingegangen. Eingangs der Berufungsbegründung hat die [X.] Klägerin um Berichtigung des Rubrums dahingehend gebeten, daß [X.] der jetzige Kläger sei, dem die frühere Klägerin die [X.] übertragen habe, als der jetzige Kläger ihr seine Ge-schäftsanteile verkauft habe. Es wurde eine notarielle Urkunde vorgelegt, ausder sich ergibt, daß sich die frühere Klägerin im Hinblick auf die erfolgte Ab-tretung verpflichtet hat, unter anderem in dem hier vorliegenden Rechtsstreiteinen Parteiwechsel durch Zustimmung des [X.]n herbeizuführen.Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche [X.]eil abgeändert. Es hatein Grundurteil erlassen, wonach die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt [X.] 7 -für den [X.]raum vom 1. September 1992 bis zum 31. August 1993 jedoch nurin Höhe von 80 %.Hiergegen richtet sich die Revision des [X.]n, mit der er die Aufhe-bung des Berufungsurteils anstrebt, soweit zu seinem Nachteil entschiedenworden ist, sowie die Verwerfung der Berufung des [X.] gegen das landge-richtliche [X.]eil als unzulässig, jedenfalls die Zurückweisung der Berufung alsunbegründet.Der Kläger ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.]n hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des [X.], soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist, undin diesem Umfang zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-gericht.[X.] der Revision gegen die Zulässigkeit der Berufung [X.]. Das Berufungsgericht hat eingangs seiner Entscheidungsgründe ausge-führt, die Berufung des [X.], der im Wege des vom [X.]n nicht gerüg-ten [X.] auf der [X.]eite erst im zweiten Rechtszug in [X.] eingetreten sei, sei zulässig. Die Revision nimmt ausdrücklich hin,daß das Berufungsgericht den Parteiwechsel für zulässig gehalten hat, sie rügtjedoch, daß die Berufung der ursprünglichen Klägerin von dieser nicht begrün-det worden sei. Die Berufung des jetzigen [X.] setze aber eine zulässige- 8 -- also auch ordnungsgemäß begründete - Berufung der früheren Klägerin [X.].Die Revision bezieht sich dabei auf den Beschluß des [X.]. Senats des[X.] vom 21. September 1994 (NJW 1994, 3358). In diesemBeschluß hat der [X.]. Senat ausgeführt, die Berufung der dortigen [X.] sei unzulässig, denn der Parteiwechsel in zweiter Instanz setze eine zu-lässige Berufung voraus. Die Berufung des dortigen [X.] zu 1 sei [X.] deswegen unzulässig, weil dieser die Berufung nicht fristgerecht [X.] habe.Diese Ausgangssituation liegt hier nicht vor, denn die frühere [X.] die Berufung ordnungsgemäß begründet. Eingangs der [X.] und fristge-recht eingereichten Berufungsbegründung werden "für die Klägerin und Beru-fungsklägerin" Anträge gestellt, die im weiteren begründet werden. Die [X.] wird eingeleitet mit dem Satz: "Die Klägerin wendet sich mit dieserBerufung gegen das angegriffene [X.]eil in allen Punkten, ausgenommen [X.] geringer Zinsanteil.". Danach ist hier nicht in Zweifel zu ziehen, daß dieBerufung von der früheren Klägerin begründet worden i[X.] Diese hat [X.] auch darum gebeten, das "Rubrum zu ändern", weil sie die streitge-genständliche Forderung an den jetzigen Kläger abgetreten habe. Der damitangestrebte Parteiwechsel, den das Berufungsgericht - insoweit von der Revi-sion ausdrücklich nicht angegriffen - zu Recht für zulässig gehalten hat, [X.] aber auf die Zulässigkeit der Berufung keinen Einfluß mehr.[X.] 1. Die Revision hält den Erlaß des Grundurteils schon deshalb für [X.], weil der Kläger die von ihm geltend gemachte Forderung nicht- 9 -schlüssig dargelegt habe. Der Vortrag zu den ersparten Aufwendungen sei un-substantiiert, zu einem anderweitigen Erwerb fehle jeder Sachvortrag. Es seideshalb nicht die Annahme gerechtfertigt, daß sich mit hoher Wahrscheinlich-keit im Betragsverfahren ein Anspruch des [X.] ergeben werde.2. [X.] darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund undHöhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund es Anspruchs gehören, erledigtsind, und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daßder Anspruch in irgendeiner Höhe besteht ([X.], [X.]. v. 02.10.2000- II ZR 21/99, NJW 2001, 224, 225 m. Hinw. auf die [X.] Rspr.). Diese Voraus-setzungen erfüllt das Berufungsurteil nicht. Es klärt die Ansprüche des [X.],die lediglich einen Teil der insgesamt behaupteten Forderung betreffen, [X.] läßt damit den Umfang der getroffenen Entscheidung nicht erkennen; [X.] erweist es sich insoweit mangels hinreichender Bestimmtheit der getroffe-nen Feststellungen als unzulässig (vgl. [X.]Z 108, 256, 260). Es läßt sich [X.] entnehmen, welche Ansprüche dem Kläger dem Grunde nach zustehen,die das [X.] der Höhe nach beurteilen soll. Das Berufungsurteil [X.] keine tragfähige Grundlage dar für eine Beurteilung der Anspruchshöhedurch das [X.].a) Für den [X.]raum von 1991 bis zur Kündigung des [X.] hat das Berufungsgericht dem [X.] nach offenbarnicht nur die unstreitige Forderung für berechtigt gehalten. Insoweit hat es [X.] angenommen, daß nur die tatsächlich abgelieferten Erdaushub- und [X.]mengen für die zu zahlende Vergütung maßgeblich seien, denn der [X.] habe die Abnahme der im Vertrag genannten Mindestmengen nicht ga-rantiert ([X.]). Die tatsächlich erbrachten Leistungen sind aber nach den- 10 -Feststellungen des Berufungsgerichts von der früheren Klägerin [X.] belaufen sich unstreitig auf 45.410,18 DM. Feststellungen dazu, daß die[X.] weitere Leistungen erbracht habe, die noch nicht abgerechnetworden sind, hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen, so daß [X.] einen weiteren Zahlungsanspruch, der diesen [X.]raum betrifft, kein [X.] verbleibt. Insoweit wäre das Berufungsgericht auch nicht an [X.] teilweisen - Entscheidung zur Höhe gehindert gewesen, denn dieser Betragist unstreitig.Allerdings macht der Kläger auch nicht nur diese Forderung geltend,sondern beansprucht vor allem die Differenz zwischen den erwarteten [X.] aufgrund der in den Angebotsunterlagen genannten Mengen und den tat-sächlichen Umsätzen aufgrund der angelieferten Mengen unter Abzug erspar-ter Aufwendungen. Zu der Begründetheit solcher Ansprüche verhalten sich [X.] des angefochtenen [X.]eils indessen überhaupt nicht,soweit es um den [X.]raum vor dem 1. September 1992 geht. Das Berufungs-gericht nimmt vielmehr an, daß ein Anspruch aus § 324 BGB a.[X.] (erst) ab die-sem [X.]punkt bestehe, weil dem [X.]n die Erfüllung einer von ihm zuerbringenden Mitwirkungspflicht dadurch unmöglich geworden sei, daß er der[X.] seit dem 1. September 1992 das [X.] nicht mehr habezur Verfügung stellen können, nachdem das Bergamt W. die weitere Ab-lagerung von [X.] untersagt habe. Hinsichtlich der Abnahme [X.] habe der [X.] nach der Untersagungsverfügung des [X.]vom 18. Juni 1993 seiner Mitwirkungspflicht nicht mehr nachkommenkönnen. Über Vergütungsansprüche vor diesen genannten [X.]punkten ent-halten die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils keinerlei Aussage, ins-besondere läßt sich nicht erkennen, ob nach der Beurteilung des [X.] -richts überhaupt insoweit der Höhe nach vom [X.] zu beurteilende [X.] bestehen sollen, wie der Tenor des Berufungsurteils dies jedoch [X.]setzt.b) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, der [X.] neben der vereinbarten Vergütung dem Kläger Schadensersatz [X.] bei Vertragsschluß wegen fehlerhafter Ausschreibung. Im Rah-men der hier anzunehmenden beschränkten Vergabe im Sinne von § 9 VOB/Abzw. nach § 8 Nr. 2 VOL in der damals gültigen Fassung vom 12. August 1984habe der Auftraggeber alle die einwandfreie Preisermittlung beeinflussendenUmstände feststellen und sie in den Bedingungsunterlagen angeben müssen.Er sei auch zur richtigen Angabe dieser Umstände verpflichtet gewesen. [X.] solle nämlich gewährleisten, daß aufgrund der Ausschreibung [X.] alle Bieter von gleichen und zutreffenden Angebotsbedingungenausgingen. Eine Verletzung dieser Beschreibungspflicht könne eine Haftungdes öffentlichen Auftraggebers aus Verschulden bei Vertragsschluß nach sichziehen, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung unrichtige Angaben [X.] oder ihm bekannte erhebliche Umstände verschweige. Der [X.] habein seinen Ausschreibungsunterlagen zu hohe und damit unzutreffende Min-destmengen angegeben. Diese Mengen seien hinsichtlich des Bauschutts zukeiner [X.] und hinsichtlich des Erdaushubs nur in der Anfangszeit erreichtworden. Der Schadensersatzanspruch des [X.] führe dazu, daß dieser sozu stellen sei, wie die [X.] gestanden hätte, hätte der [X.] die zu-treffenden Abfallmengen für Bauschutt vor Vertragsabschluß angegeben.- 12 -Insoweit rügt die Revision zu Recht, daß die Feststellungen des [X.]s einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter [X.] nicht tragen.Unabhängig von der Frage, ob dem rechtlichen Ansatz des Berufungs-gerichts zur Bindung des [X.]n an die hier in Rede stehenden Angaben inden Ausschreibungsunterlagen zu folgen ist, käme ein solcher Anspruch, wo-von das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, nur in Betracht, wenn [X.] fehlerhaft gewesen wären. Das Berufungsgericht hat dies allein [X.] geschlossen, daß die angegebenen Mindestmengen für unbelasteten [X.] zu keiner [X.] und für Erdaushub in der Anfangszeit nicht erreicht [X.] seien. Daß dem [X.]n Fehler bei der Ausschreibung unterlaufen sind,folgt jedoch nicht ohne weiteres daraus, daß die Mindestmengen tatsächlichnicht oder nicht über den gesamten [X.]raum erreicht wurden. Wollte manüberhaupt eine Bindung des [X.]n an die Angaben in den [X.]sunterlagen bejahen, so wären weitere Feststellungen zur Fehlerhaftigkeitdieser Angaben und dazu erforderlich, daß der [X.] die Fehlerhaftigkeit zuvertreten hat. Dies gilt insbesondere, soweit das Berufungsgericht diesenSchadensersatzanspruch offenbar auch für die [X.] nach dem Dammbruch fürbegründet hält. Daß in diesem [X.]raum nicht so viel Bauschutt und Erdaushubangeliefert wurde und werden konnte, wie erwartet, liegt nach den bisherigenFeststellungen des Berufungsgerichts nicht oder jedenfalls nicht nur daran,daß der [X.] sich bei der Ausschreibung geirrt hätte, sondern an der [X.] Entwicklung, die den geplanten Verlauf durchkreuzt hat, insbesondere andem Dammbruch und den damit in Zusammenhang stehenden [X.]. Wollte man auch für diesen Fall eine Bindung des [X.]n andie Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bejahen, so wären weitere- 13 -Feststellungen dazu notwendig, daß der [X.] diese Entwicklung, die letzt-lich dazu geführt hat, daß der Vertrag vorzeitig nicht mehr praktiziert wurde,allein zu vertreten hatte.c) Nach alldem tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-richts seine Würdigung nicht, in dem hier in Rede stehenden [X.]raum seiennoch Forderungen aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis - außer der un-streitigen Forderung - offen. Insoweit wird das Berufungsgericht daher erneutzu prüfen haben, ob und für welchen [X.]raum vom Kläger geltend gemachteAnsprüche bestehen. Stünde dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung derunstreitigen Restforderung zu, so könnte diese bereits durch die vom [X.] erklärte Aufrechnung (dazu unten IV.) erloschen sein. Die Klage wäre dann- soweit es um Ansprüche des [X.] geht, die den [X.]raum vor dem [X.] der Kündigung betreffen - nicht begründet, ohne daß es auf die [X.] Mitverschuldens der [X.] am Bruch des Damms ankäme.I[X.] Für den [X.]raum nach Ausspruch der Kündigung durch den [X.] bis Ende 1997 hat das Berufungsgericht einen Fortbestand des Vergü-tungsanspruchs bejaht, weil die fristlose Kündigung unwirksam gewesen sei.Der Vorwurf des [X.]n, die [X.] habe die ihr obliegende Ver-pflichtung zur Befestigung der vom [X.]n als [X.] zur Aufnahme unbearbeiteten Bauschutts nichterfüllt, trage eine fristlose Kündigung nicht. Zwar habe nach dem Vertrag vom19./22. Dezember 1989 die [X.] die Pflicht gehabt, die [X.] zu befestigen. Die Aufbringung der dazu erforderlichen Mittel sei [X.] nicht zumutbar gewesen, als der [X.] von ihr die Befestigung [X.] ihr dazu eine Frist bis zum 3. November 1993 gesetzt und am 10. [X.] 14 -ber 1993 gestützt auf den erfolglosen Fristablauf gekündigt habe. Zu dieser[X.] habe die [X.] nicht davon ausgehen können, daß der [X.]den Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 fortführen und sich seinerseits ver-tragstreu verhalten werde. Voraussetzung für die Abnahme der aus [X.] Bauschuttdeponie bestehenden Abfallentsorgungsanlage sei die Fertig-stellung des [X.] zwischen [X.] und [X.] gewesen,wie sie dem [X.]n im Rahmen der Planung der Deponie vorgegeben ge-wesen sei. Der Trenndamm sei gebrochen gewesen, seine Sanierung zum[X.]punkt der Kündigung nicht gesichert. Der [X.] habe sich nicht dazuentschließen können, den Damm zu sanieren, obwohl ihm bekannt [X.], daß das im August 1992 nach dem Dammbruch verfügte Verbot, weiterenErdaushub in der Deponie abzuladen, die [X.] um erhebliche Einnah-men gebracht habe. Auf wiederholte Fragen der [X.] habe sich der[X.] nicht zur Fortführung der Deponie geäußert. Er habe sich geweigert,über eine kombinierte Preisklausel für die Lohn- und Materialeinsätze zu ver-handeln.Auf die [X.] der Revision, das Berufungsgericht habe damit die [X.] und Beweislast hinsichtlich einer nachträglichen [X.], kommt es nicht an. Das Berufungsgericht ist bei seinen Feststellun-gen nicht davon ausgegangen, daß die Parteien nachträglich ihre [X.] geändert hätten. Es hat vielmehr angenommen, die [X.]sei im [X.]punkt der Fristsetzung und Kündigung nicht verpflichtet gewesen,entsprechende Investitionen vorzunehmen, weil die Fortführung des [X.] gewesen sei.- 15 -Diese Würdigung des Berufungsgerichts greift indessen zu kurz. [X.] hat nur die unklare Situation berücksichtigt, die nach [X.] des [X.] entstanden war, und diese dem [X.]n angelastet.Es hat nicht in Betracht gezogen, daß nicht erst diese unklare Situation dasVertragsverhältnis gestört hat, sondern daß bereits der Bruch des [X.]Einfluß auf die Geschäftsgrundlage des Vertrages gehabt haben könnte, mitder Folge, daß der [X.] wäre. Dies könnte zur Folge haben, daß zwar die [X.] dieBefestigung der als vom [X.]n als [X.] bezeichneten [X.] verweigern konnte, der [X.] seinerseits sich jedoch mögli-cherweise vorzeitig, wenn auch nicht fristlos, aus dem Vertragsverhältnis lösenkonnte, weil ein Festhalten an dem [X.] vorgesehene Lauf-zeit dem [X.]n unter den geänderten Verhältnissen, unter denen die [X.] die Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtungen [X.] durfte, nicht zuzumuten war. Diese Frage wird sich nur aufgrund einerumfassenden tatrichterlichen Würdigung aller Umstände beantworten lassen.Dabei werden nicht nur die bisher vom Berufungsgericht herangezogenen [X.] maßgeblich sein. Insbesondere wird es darauf ankommen, welcheSeite in welchem Maße für den Bruch des [X.] verantwortlich i[X.]Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nur im Rahmen der [X.] getroffen, das sich der Kläger auf seine Vergü-tungs- oder Schadensersatzansprüche entgegenhalten lassen muß. [X.] lassen sich aber nicht ohne weiteres übertragen auf die [X.] jeweiligen Verantwortung beider Seiten dafür, daß der Vertrag nicht mehrweiter durchgeführt worden i[X.]- 16 -IV. Wenn nach alldem feststeht, daß dem Kläger Ansprüche zustehen,wird das Berufungsgericht auch über die vom [X.]n zur Aufrechnung ge-stellten Forderungen zu entscheiden haben. Auch soweit das [X.] Berechtigung dieser Forderungen in seinem Grundurteil verneint hat, hältdies rechtlicher Prüfung nicht stand.1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Ersatz der Kosten, diedem [X.]n durch die Einschaltung dritter Unternehmer für die Aufarbeitungdes gelagerten Bauschutts, die Befestigung der Ablieferungsfläche, die Fertig-stellung des Sichtschutzdamms sowie die Zurverfügungstellung eines Stark-stromanschlusses entstanden seien, könne der [X.] von der [X.]nicht im Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen gemäß § 633 Abs. 3, 635 BGBa.[X.] geltend machen. Es handele sich hierbei nämlich um Aufwendungen fürdie Durchführung von Arbeiten, die der [X.] in Auftrag gegeben [X.] seien und die sie infolge der Kündigung des Vertrages nicht mehr habeausführen können. Solche Kosten seien aber im Rahmen ersparter Aufwen-dungen des gekündigten Unternehmers zu berücksichtigen.Dabei hat das Berufungsgericht übersehen, daß die [X.] nachden bisher getroffenen Feststellungen diese Leistungen nach dem Vertragschuldete und nicht erbracht hat. Es handelte sich also nicht um Leistungen,die infolge der Kündigung nicht mehr erbracht werden konnten, sondern umsolche, mit deren Erfüllung sich die [X.] möglicherweise deshalb [X.] befand, weil sie diese trotz Mahnung des [X.]n nicht erbracht hat.Hat sich an ihrer vertraglichen Verpflichtung - auch unter dem [X.] Wegfalls der Geschäftsgrundlage - nichts geändert, so könnte deshalb- 17 -dem [X.]n ein Anspruch auf Ersatz der Kosten zustehen, die er [X.], um die geschuldeten Leistungen durch Dritte ausführen zu lassen.2. Soweit der [X.] die Aufrechnung mit einem Teilbetrag der [X.] veranschlagten Kosten für die Dammsanierung erklärt hat,hat das Berufungsgericht den Standpunkt eingenommen, auch ein solcher [X.] stehe dem [X.]n nicht zu. Zwar seien der [X.] Fehler beider Ausführung des Damms unterlaufen. Der [X.] habe jedoch in den fastneun Jahren seit dem Bruch des Damms keinerlei Anstalten gemacht, diesenreparieren zu lassen. Eine Verpflichtung der [X.] bestehe nicht mehr, nachdem der [X.] das Grundstück [X.] habe. Ein Anspruch auf Vorschußleistung für die anteiligen [X.] stehe dem [X.]n daher nicht zu.Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ist der Dammbruch- auch - auf der [X.] anzulastende Fehler bei der Ausführung [X.] zurückzuführen, wovon das Berufungsgericht ausgeht, so erstrecktsich der Schadensersatzanspruch des [X.]n als Besteller des Werks [X.] der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Man-gel selbst ist bereits der Schaden ([X.], [X.]. v. 27.06.2002 - VII ZR 238/01,[X.] 2003, 123). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller ver-langen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichenGeldbetrag abgegolten wird ([X.]Z 61, 28, 30; 61, 369, 371; [X.], [X.]. v.11.07.1991 - [X.], [X.], 744). Unerheblich ist, ob der Bestellerden zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet ([X.]Z61, 28, 30; 99, 81, 84). Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestelltenBetrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne [X.] zu- 18 -beseitigen. Ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt, unterliegtallein seiner Disposition ([X.], [X.]. v. 10.04.2003 - [X.], [X.]. S. 7).V. Sollte das Berufungsgericht nach der erneuten Verhandlung wiederden Erlaß eines Grundurteils erwägen, so wird es zu berücksichtigen haben,daß nach der Rechtsprechung des [X.] bei einem Klagebegeh-ren, das sich aus mehreren [X.] zusammensetzt, ein einheitlichesGrundurteil nur ergehen kann, wenn feststeht, daß jeder der Teilansprüchedem Grunde nach gerechtfertigt ist ([X.]Z 89, 383, 388; [X.] [X.]. v.20.12.1990 - [X.], NJW-RR 1991, 533, 534). Vorgaben des [X.],wie sich die Klagesumme auf die [X.] verteilt oder in welcher [X.] sie dem erhobenen Klagebegehren zugeordnet werden sollen, hat [X.] auch bei Erlaß eines Grundurteils zu beachten. Folglich darf über le-diglich hilfsweise eingeführte Ansprüche eine Entscheidung nur ergehen, wenn- 19 -feststeht, daß die vorrangig erhobenen Forderungen nicht geeignet sind,den [X.] in vollem Umfang abzudecken ([X.], [X.]. v. 04.12.1997- IX ZR 247/96, [X.], 1140).[X.] Scharen [X.] MühlensRi[X.] [X.] ist infolgeUrlaubs an der Unterschrifts-leistung gehindert.[X.]