Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.10.2013, Az. 2 AZR 320/13

Die Parteien streiten über einen Antrag des [X.] auf Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Die Beklagte betreibt Tief- und Straßenbauarbeiten. Der Kläger ist bei ihr seit dem 21. Oktober 1985 als Baumaschinenführer beschäftigt. Er erhielt zuletzt gemäß der Lohngruppe 5 des einschlägigen Tarifvertrags ein Bruttomonatsentgelt in Höhe von 3.500,00 Euro.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. Juli 2012 und bot dem Kläger zugleich eine Weiterbeschäftigung ab 1. August 2012 zu den Bedingungen der Lohngruppe 4 an. Der Kläger nahm das Änderungsangebot mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 unter dem Vorbehalt an, dass die Änderungskündigung nicht sozial ungerechtfertigt oder aus sonstigen Gründen rechtsunwirksam ist.

Er hat rechtzeitig [X.] erhoben und zugleich beantragt, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Der Kläger hat gemeint, die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei ihm jedoch nicht zumutbar. Die Beklagte habe ihn vor Ausspruch der Kündigung immer wieder schikaniert und habe grob gegen vertragliche und gesetzliche Bestimmungen verstoßen. Die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses könne nach einer ungerechtfertigten Änderungskündigung auch dann erfolgen, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen habe. Die Interessenlage sei dieselbe wie bei dessen Ablehnung. Auflösung im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 1 KSchG könne auch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen sein.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die vom Kläger zur Begründung des [X.] erhobenen Vorwürfe zurückgewiesen. Sie hat die Ansicht vertreten, bei Annahme des mit einer Kündigung verbundenen [X.] unter Vorbehalt sei ein [X.] unzulässig.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen unwirksam ist. Den [X.] hat es abgewiesen. Das [X.] hat die dagegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] weiter.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat den [X.] des Klägers zu Recht abgewiesen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] liegen nicht vor. Die Bestimmung findet im Rahmen einer [X.] nach § 4 [X.]tz 2 [X.] weder unmittelbare noch analoge Anwendung.

I. Ob eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] auch im Rahmen einer Klage nach § 4 [X.]tz 2 [X.] möglich ist, hat das [X.] noch nicht entschieden. Es hat lediglich angenommen, eine Auflösung sei bei Klagen gegen Änderungskündigungen jedenfalls dann möglich, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht unter dem Vorbehalt des § 2 [X.] angenommen habe ( [X.] 27. September 2001 - 2 [X.] 176/00  - zu [X.] 1 der Gründe; 28. April 1982 -  7 [X.] 1139/79  - zu III 1 der Gründe, [X.]E 38, 348; 29. Januar 1981 -  2 [X.] 1055/78  - zu II 1 der Gründe, [X.]E 35, 30).

1. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist die Auffassung vorherrschend, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] scheide aus, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen habe. Die [X.]en stritten dann nicht mehr über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für einen Antrag nach § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] sei kein Raum ([X.] [X.] 1985, 1181; [X.] 1991, 135; APS/[X.] 4. Aufl. § 9 [X.] Rn. 14; [X.] 4. Aufl. [X.] § 9 Rn. 81; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 2 [X.] Rn. 67; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 9 [X.] Rn. 2; vHHL/[X.] [X.] 15. Aufl. § 9 Rn. 9; [X.] 2002, 2597; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 2 [X.] Rn. 73; [X.]. § 2 [X.] Rn. 67; KR-Spilger 10. Aufl. § 9 [X.] Rn. 30; LSW/Spinner [X.] 10. Aufl. § 9 Rn. 4; [X.]/[X.] 10. Aufl. Rn. 2199; [X.] NJW 2000, 2785; [X.] 16. August 2011 - 12 [X.]/10  - Rn. 52; LAG Düsseldorf 20. Mai 1997 - 8 [X.] 1591/96  - Rn. 83 ; [X.] 29. Oktober 1987 - 6 (7) [X.] 816/86 - zu I 2 der Gründe; [X.] 24. Januar 1986 - 6 [X.] 1008/85  - zu 3 der Gründe; LAG Berlin 2. März 1984 - 10 [X.] 122/83  -).

2. Nach der Gegenauffassung ([X.]/[X.] [X.] 2002, 1937 ; [X.] Anm. zu [X.] - 2 [X.] 1055/78  - [X.] 1982, 103, 104 ; [X.]. 1969, 491 f.; Maurer BB 1971, 1327 ; [X.] AR-Blattei 32. Lieferung 7/96 SD 1020.6 Rn. 8; [X.] RdA 1970, 230 ; [X.] [X.] 1969, 968 ) findet § 9 [X.] auch in diesem Fall Anwendung. Es sei eine großzügige Auslegung geboten, weil es „überflüssige [X.]“ bedeute, den Arbeitnehmer auf die Möglichkeit einer Eigenkündigung zu verweisen ([X.]/[X.] aaO S. 1939). Als Voraussetzung der Auflösung genüge ein „Streit über die Feststellung der [X.] Unwirksamkeit einer Kündigung“ ([X.] aaO). Auch bei dem Verfahren nach § 2 [X.] handele es sich um eine Kündigungsschutzklage (Herbst aaO S. 492). Aus § 8 Halbs. 2 [X.] ergebe sich, dass auch in dessen Rahmen „über die Änderungskündigung“ entschieden werde [X.]). Eine Unzumutbarkeit, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, trete zudem nicht immer innerhalb der Frist von drei Wochen nach § 2 [X.] ein, so dass eine Auflösung auch im Rahmen der [X.] noch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich sein müsse ([X.] aaO). Zumindest enthalte das [X.] insoweit eine Lücke ([X.] aaO S. 235). Es lasse an keiner Stelle erkennen, dass es auch dem Arbeitgeber den [X.] nach § 9 Abs. 1 [X.]tz 2 [X.] für den Fall der Annahme unter Vorbehalt abschneiden wolle ([X.] aaO S. 977).

3. Richtig ist die Auffassung, derzufolge ein Antrag auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 [X.] unbegründet ist, wenn der Arbeitnehmer das mit einer Kündigung verbundene Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen und ausschließlich [X.] nach § 4 [X.]tz 2 [X.] erhoben hat.

a) Die Auslegung von § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] ergibt, dass die Bestimmung im Fall einer Klage nach § 4 [X.]tz 2 [X.] keine Anwendung findet.

aa) Schon der Wortlaut des § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] spricht für diese Lesart.

(1) Danach ist Voraussetzung für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, dass das Gericht feststellt, es sei „das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst“ und dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten. Eine solche gerichtliche Feststellung kommt im Rahmen einer [X.] nach § 4 [X.]tz 2 [X.] nicht in Betracht (ebenso [X.] 16. August 2011 - 12 [X.]/10  - Rn. 52; [X.]/[X.] 13. Aufl. § 2 [X.] Rn. 73; [X.]. [X.] § 2 Rn. 67; [X.]/[X.] 10. Aufl. Rn. 2199). Der Arbeitnehmer, der das mit einer Kündigung verbundene Änderungsangebot unter dem Vorbehalt des § 2 [X.] annimmt, hat nach § 4 [X.]tz 2 [X.] Klage auf Feststellung zu erheben, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus sonstigen Gründen unwirksam ist. Die Beendigungswirkung der Kündigung steht in diesem Fall nicht mehr im Streit. Infolge der Annahme des [X.] - wenn auch unter Vorbehalt - steht vielmehr fest, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Streitgegenstand der [X.] ist allein, zu welchen Bedingungen es fortbesteht ( [X.] 25. April 2013 - 2 [X.] 960/11 - Rn. 29; 19. Juli 2012 - 2 [X.] 25/11  - Rn. 20 ). Hat die Klage Erfolg, stellt das Gericht entsprechend § 4 [X.]tz 2 [X.] fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus einem anderen Grund unwirksam ist. Anderenfalls weist es die [X.] ab und das Arbeitsverhältnis besteht zu den für diesen Fall akzeptierten, geänderten Bedingungen fort. Aus § 8 [X.] ergibt sich trotz der missverständlichen Formulierung nichts anderes. Die Bestimmung stellt lediglich klar, dass die mit der Annahme unter Vorbehalt verbundene auflösende Bedingung rückwirkend eintritt, der Arbeitsvertragsinhalt also von Anfang an unverändert fortbesteht, wenn der Kläger mit der [X.] obsiegt (ebenso [X.]/[X.] 13. Aufl. § 8 [X.] Rn. 1; vHHL/[X.] [X.] 15. Aufl. § 2 Rn. 209).

(2) Die Auffassung, das Gericht stelle auch bei einer erfolgreichen [X.] fest, das Arbeitsverhältnis sei nicht aufgelöst - und zwar hinsichtlich seiner bisherigen Bedingungen nicht -, übersieht den Umstand, dass in § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] zweimal von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Rede ist. Nicht nur im ersten, sondern auch im letzten Halbsatz wird der Ausdruck gebraucht. Nach der dortigen Vorgabe hat ggf. das Gericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Insofern geht es unzweifelhaft um eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses insgesamt. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass dem Ausdruck im ersten Halbsatz der Bestimmung eine andere Bedeutung zukäme.

bb) Die Entstehungsgeschichte des gesetzlichen Schutzes gegen Änderungskündigungen spricht ebenfalls für die Ansicht, § 9 [X.] finde im Rahmen einer [X.] nach § 4 [X.]tz 2 [X.] keine Anwendung. Während die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Antrag einer der [X.]en im Zusammenhang mit einer Beendigungskündigung schon seit In-Kraft-Treten des [X.]es 1951 gesetzlich vorgesehen ist (§ 7 [X.] 1951), sind die Bestimmungen zum Rechtsschutz gegen Änderungskündigungen in § 2, § 4 [X.]tz 2, § 7 Halbs. 2 und § 8 [X.] erst durch das Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1969 (damals als § 1a, § 3 [X.]tz 2, § 6 Halbs. 2 und § 6a [X.], BGBl. I S. 1106) in das Gesetz eingefügt worden. Sie sollten die Rechte des Arbeitnehmers im Falle einer Änderungskündigung lediglich klarstellen (vgl. BT-Drucks. V/3913 S. 8). Dieser sollte - wie von der Rechtsprechung bereits [X.] - das Änderungsangebot unter Vorbehalt annehmen und Klage begrenzt auf die Prüfung der Berechtigung der vorgesehenen Änderungen erheben können. Dagegen war nicht Gegenstand der gesetzgeberischen Überlegungen, dass auch in diesem Fall eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses möglich werden sollte. Dementsprechend wird weder in § 2 [X.] noch in § 4 [X.]tz 2, § 7 oder § 8 [X.] auf § 9 [X.] Bezug genommen. Umgekehrt ist in § 9 [X.], anders als etwa in § 7 [X.], keine Regelung für den Fall der [X.] getroffen worden.

cc) Für den Ausschluss von § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] im Zusammenhang mit der [X.] nach § 4 [X.]tz 2 [X.] sprechen auch Gesetzessystematik und Regelungszusammenhang.

(1) Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann nach § 9 [X.] nur erfolgen, wenn der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage Erfolg hat. Wird die Klage abgewiesen, besteht für eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses kein Anlass. In diesem Fall hat schon die Kündigung die Auflösung bewirkt. Bei einer [X.] besteht das Arbeitsverhältnis dagegen unabhängig von ihrem Ausgang fort. Dies ist eine systematisch grundlegend andere Konstellation.

(2) Die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach einem Obsiegen mit der [X.] brächte zudem Schwierigkeiten im Hinblick auf den Auflösungszeitpunkt mit sich. Nach § 9 Abs. 2 [X.] ist das Arbeitsverhältnis zu dem Zeitpunkt aufzulösen, an dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Hat der Arbeitnehmer das mit einer Kündigung verbundene Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen, ist das Arbeitsverhältnis aber über diesen Zeitpunkt hinaus einvernehmlich fortgesetzt worden. Dies stünde zum einen in gewissem Widerspruch zu der Annahme, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei für eine der [X.]en unzumutbar. Zum anderen müsste ein einvernehmlich fortgeführtes Arbeitsverhältnis rückwirkend beendet werden. Zwar erfolgt auch bei einer Beendigungskündigung die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses häufig auf einen zurückliegenden Zeitpunkt. Das Arbeitsverhältnis wurde in diesem Fall aber nicht einvernehmlich über den vorgesehenen [X.] hinaus fortgesetzt. Für die Berechtigung der Ansicht, wegen dieser Schwierigkeiten habe die Auflösung im Rahmen einer [X.] entgegen der Vorgabe des § 9 Abs. 2 [X.] auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils zu erfolgen (so [X.] AR-Blattei SD 1020.6 Rn. 8; [X.] RdA 1970, 230, 236 ; [X.] [X.] 1969, 968), fehlt es an Anhaltspunkten im Gesetz.

dd) Nicht zuletzt stehen Sinn und Zweck der Möglichkeit einer gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 [X.] der Auffassung entgegen, eine solche Auflösung sei auch im Falle einer [X.] nach § 4 [X.]tz 2 [X.] möglich.

(1) Für die Schaffung der gesetzlichen Regelung war ua. die Erwägung maßgebend, dass es während eines Kündigungsschutzprozesses zu zusätzlichen Spannungen zwischen den [X.]en kommen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen ([X.] 10. Juli 2008 -  2 [X.] 1111/06  - Rn. 4 2; 14. Mai 1987 -  2 [X.] 294/86  - zu [X.] 1 der Gründe; 25. November 1982 -  2 [X.] 21/81  - zu [X.] 2 a der Gründe). Für eine Auflösung auf Antrag des Arbeitnehmers sei etwa an Fälle zu denken, in denen die Kündigungsgründe auf leichtfertig aufgestellten, unzutreffenden ehrverletzenden Behauptungen über seine Person oder sein Verhalten beruhten oder das Vertrauensverhältnis im Verlauf des durch die Kündigung ausgelösten Verfahrens ohne wesentliches Verschulden auf seiner Seite zerrüttet worden sei (so die Begründung zum Entwurf eines [X.]es der Bundesregierung vom 23. Januar 1951, RdA 1951, 58, 64).

(2) Zu solchen Belastungen kann es zwar auch im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung kommen. Dies unterscheidet das Änderungsschutzverfahren aber nicht von sonstigen Verfahren, in denen die [X.]en über den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses streiten. Eine Situation, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht, kann auch dann eintreten, wenn Gegenstand eines Rechtsstreits etwa die Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers, Abmahnungen, Entgeltbestandteile oder Urlaubsfragen sind. In diesen Fällen kann mangels einer gesetzlichen Regelung die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zweifellos nicht verlangt werden. Eine Sonderstellung der [X.] wiederum ist insoweit nicht erkennbar. Der Streit über eine Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 4 [X.]tz 2 [X.] unterscheidet sich von den anderen Rechtsstreitigkeiten zwar dadurch, dass er durch eine Kündigung des Arbeitgebers veranlasst ist. Deren beendigende Wirkung ist aber durch die Annahme des [X.] unter Vorbehalt gerade entfallen.

(3) Dieser letzte Gesichtspunkt unterscheidet die Situation bei einer [X.] maßgeblich von der bei einer Kündigungsschutzklage nach § 4 [X.]tz 1 [X.]. Anders als mit einer reinen Beendigungskündigung bringt der Arbeitgeber mit einer Änderungskündigung zum Ausdruck, dass er - wenn auch unter anderen Bedingungen - zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit ist. Der Arbeitnehmer hat die Wahl, ob er das Änderungsangebot ablehnen oder - unter Vorbehalt - annehmen will. Entscheidet er sich - und sei es unter Vorbehalt - für die Annahme, erklärt er damit ebenfalls, das Arbeitsverhältnis fortsetzen zu wollen. Es besteht damit in jedem Fall weiter. Bei dieser Ausgangslage ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum das Gericht ein Arbeitsverhältnis, dessen Bestand - nicht anders als sonst im ungekündigten Arbeitsverhältnis - nicht im Streit steht, sollte auflösen können. Bei § 9 [X.] handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift. Das [X.] ein Bestandsschutz-, kein Abfindungsgesetz ( [X.] 24. März 2011 - 2 [X.] 674/09  - Rn. 20 ; 8. Oktober 2009 -  2 [X.] 682/08  - Rn. 13 ).

b) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung von § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] auf Fälle der [X.] liegen nicht vor (ebenso [X.] 4. Juni 2009 - 11 [X.] 66/09  - Rn. 72; [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.] § 9 Rn. 1; [X.]/[X.] 10. Aufl. Rn. 2199). Analoge Gesetzesanwendung setzt voraus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die erfassten Fälle ([X.] 21. Februar 2013 - 2 [X.] 433/12 - Rn. 20; 14. Februar 2007 - 7 [X.] - Rn. 56 mwN, [X.]E 121, 212). Daran fehlt es hier. Der geregelte und der nicht geregelte [X.]chverhalt sind nicht vergleichbar.

aa) Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses durch das Gericht stellt einen Eingriff in die Vertrags- und Berufsfreiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) der [X.]en dar. Der Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst sowohl die Wahl des Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer als auch die Auswahl der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber (vgl. [X.] 30. Juli 2003 - 1 BvR 792/03 - zu [X.] 1 a der Gründe mwN, [X.]K 1, 308). Zwar ist nach § 9 [X.] die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur auf Antrag zulässig. Der Schutzbereich der Vertragsparteien ist gleichwohl betroffen. Wünscht der Arbeitnehmer die Auflösung, ist der Arbeitgeber, obwohl er selbst gekündigt hat, betroffen, weil er für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung zahlen muss. Erfolgt die Auflösung auf Wunsch des Arbeitgebers, verliert der Arbeitnehmer trotz Sozialwidrigkeit der Kündigung seinen Arbeitsplatz.

bb) Streiten die [X.]en nur über die Bedingungen des bestehenden Arbeitsverhältnisses, gibt es keinen Grund, einen solchen gerichtlichen Eingriff vorzusehen. Die Situation ist im wesentlichen Punkt anders als in einem Fall, in dem die [X.]en über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses streiten, die Beendigung zumindest vom Arbeitgeber gewollt und sie durchaus ein mögliches Ergebnis des Prozesses ist.

cc) Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind auch ohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht gezwungen, an einem unzumutbar gewordenen Arbeitsverhältnis festzuhalten. Beide können das Arbeitsverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB fristlos kündigen, der Arbeitnehmer kann dies ohne weiteres auch ordentlich, der Arbeitgeber dann, wenn ein Kündigungsgrund nach § 1 Abs. 2 [X.] gegeben ist. Kündigt der Arbeitnehmer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers fristlos, kann er zudem nach § 628 Abs. 2 BGB Ersatz des entstehenden Schadens verlangen.

II. Danach ist der [X.] des Klägers unbegründet. Dieser hatte das mit der Kündigung der Beklagten vom 14. Dezember 2011 verbundene Angebot, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen, mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 unter dem Vorbehalt seiner [X.] Rechtfertigung angenommen. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung stand deshalb nicht mehr im Streit. Eine gerichtliche Feststellung, die Kündigung habe das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst - wie von § 9 Abs. 1 [X.]tz 1 [X.] vorausgesetzt -, konnte nicht ergehen. Ob anderenfalls [X.] vorgelegen hätten, bedarf keiner Entscheidung.

III. Als unterlegene [X.] hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger die Kosten der Revision zu tragen.