Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2012, Az. VI ZR 225/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VI [X.]/11
Verkündet am:

18. September 2012

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 184 Abs.
2 Satz 4
Die Wirksamkeit des Zustellungsvermerks nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist nicht daran gebunden, dass derselbe [X.], der dem Gerichts-wachtmeister das zuzustellende Schriftstück zum Zwecke der Aufgabe zur Post zugeleitet hat, auch den Vermerk beurkundet, dass das Schriftstück vom Ge-richtswachtmeister zur Post aufgegeben worden ist.
[X.], Urteil vom 18. September 2012 -
VI [X.]/11 -
O[X.]

[X.]
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2

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. September
2012 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.], die Richterin Diederichsen
und den Richter Stöhr
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 18.
Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Köln vom 7.
Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Kläger verlangen
von der
Beklagten
Schadensersatz wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.
Nach Eingang der Klage am 25. November 2009 hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Zivilkammer des [X.]s
auf rechtliche Bedenken unter anderem hinsichtlich der Antragstellung hingewiesen. Die Kläger haben daraufhin im Schriftsatz vom 19. Januar 2010 die Antragstellung geändert. Durch
Verfügung vom 25. Januar 2010 hat der Vorsitzende in Zusammenhang mit der Zustellung nach §
183 ZPO angeordnet, dass der Beklagten im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorverfahren eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der [X.] gesetzt werde und dass sie innerhalb von zwei Wochen gemäß §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintreten-1
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den rechtlichen Folgen
der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Beklagten
hat der Vorsitzende hingewiesen.
Diese Verfügung, die Klageschrift
und der Schriftsatz vom 19. Januar 2010
sind der Beklagten am 28.
April
2010
nach Maßgabe des [X.] über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil-
und Handelssachen vom 15.
November 1965 ([X.] 1977 II S.
1452, 1453; im Folgenden [X.]) zugestellt worden. Am 11. Oktober 2010 hat das [X.] die Beklagte durch Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren an-tragsgemäß verurteilt und die Einspruchsfrist auf drei Wochen festgesetzt. Das Urteil ist nach dem
Vermerk der Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle unter der Anschrift der Beklagten am 12. Oktober
2010 zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag der
Kläger ist das Versäumnisurteil am 10. Februar 2011
der Beklagten erneut förmlich
nach Maßgabe des [X.]
zugestellt worden. Am 3.
März
2011
hat die Beklagte Einspruch dagegen eingelegt. Mit Urteil vom 31.
März
2011
hat das [X.] den Einspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen [X.] Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Beru-fungsurteil und das Urteil des [X.]s vom 31. März
2010
aufzuheben und den Rechtsstreit an das [X.] zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das [X.] habe den [X.] gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß §
341 Abs.
1 Satz
2 ZPO als unzulässig verworfen, weil er nicht rechtzeitig eingelegt worden sei.
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Nach §
184 Abs.
2 Satz
1 ZPO gelte das Versäumnisurteil zwei Wochen nach der Aufgabe zur Post am 27. Oktober
2010
als zugestellt. Daher sei die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist bereits im November
2010
abge-laufen. Die Regelungen in
§
184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch ver-letze ihre Anwendung das [X.]. Sowohl die Klageschrift als auch die vom [X.] getroffene Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmäch-tigten nach §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Beklagte habe danach mit Zustellungen durch Aufgabe zur Post im weite-ren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine rechtzeitige Kenntnisnahme von [X.] Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherstellen können.
Die Anordnung nach §
184 ZPO
erfordere
nicht zwingend die Form eines
Gerichtsbeschlusses. Es
genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zustel-lungsreformgesetz vom 25.
Juni 2001 ([X.]
I S.
1206), durch das §
184 ZPO an die Stelle des §
174 Abs.
1 ZPO aF getreten ist, habe lediglich die in §
20 Nr.
7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger aufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht er-kennen.
Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht ersichtlich, warum gerade in Fällen des §
184 Abs.
1 Satz
1 ZPO der Spruch-körper entscheiden müsse. Auch wenn die Anordnung mangels einer [X.] der Ermessensausübung fehlerhaft wäre, sei sie deswegen jedenfalls nicht nichtig.
Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 8. Oktober
2010, dem Ver-merk des [X.] vom 12.
Oktober 2010
und der nachgeholten schriftlichen Bestätigung einer Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ergebe sich, dass das Versäumnisurteil zwecks Übersendung an die Beklagte am 4
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12.
Oktober
2010 zur Post aufgegeben worden sei. Der unter diesem Datum nachgeholte Vermerk nach §
184 Abs.
2 Satz
4 ZPO heile den zunächst beste-henden Mangel der Beurkundung, der
von der Beklagten gerügt
worden
sei. Dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle den Vermerk unter dem Datum der Aufgabe zur Post aufgenommen habe, obwohl dieser erst nach Einlegung der Berufung durch das Berufungsgericht
veranlasst worden
sei, mache die Beurkundung nicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle sei der Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über die Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der Ur-kundsbeamte müsse nicht
selbst
das Schriftstück an die
Post übergeben. Er dürfe sich angesichts des Massengeschäfts der Zustellung durch Aufgabe zur Post auf die Erklärung des zuständigen [X.] in Form eines Ak-tenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahrnehmungen.

Die auf Antrag der
Kläger erfolgte nochmalige Zustellung des [X.] am 10. Februar
2011 habe die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zustellung könne ein bereits rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht verlieren. [X.] ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Versäumnisurteil bei der förmlichen
Zustellung versehen gewesen sei. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht, weil bei der Frage des
Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte aufgrund der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten
Kenntnis davon gehabt habe, dass
Zustellungen künftig zu erwarten seien.
Der unzulässige Einspruch nach §
341 Abs.
1 Satz
2 ZPO sei ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von 7
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der Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit komme es nicht weiter an.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Das [X.]
hatte
auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß §
341 Abs.
1 Satz
1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, musste der Einspruch gemäß §
341 Abs.
1 Satz
2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des [X.] verworfen werden ([X.], Beschluss vom 5.
März 2007 -
II
ZB
4/06, NJW-RR 2007, 1363 Rn.
9
ff.; [X.]/Pukall, ZPO, 4.
Aufl., §
341 Rn.
1).

2. Das Versäumnisurteil
durfte durch Aufgabe zur Post gemäß §
184 Abs.
1 Satz 2 ZPO zugestellt werden. Entgegen der Behauptung der Revision ist
der Beklagten der Schriftsatz der
Kläger vom 19.
Januar
2010 mit der [X.] förmlich zugestellt worden. Dies ergibt sich aus dem Zustellungszeugnis
vom 7. Juni 2010
über die förmliche Zustellung vom 28. April 2010
in Verbin-dung mit dem Antrag auf förmliche Zustellung vom 8. März 2010, in dem der betreffende Schriftsatz
unter der Nr. 5 des Verzeichnisses der zu übermitteln-den Schriftstücke
genannt ist. Darauf weist die Revisionserwiderung zutreffend hin.

3. Rechtlich ist nicht zu beanstanden, dass
das Berufungsgericht die Zu-stellung des Versäumnisurteils im Inland durch Aufgabe zur Post für wirksam 9
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erachtet hat, obwohl
der Vorsitzende und nicht der Spruchkörper der zuständi-gen Zivilkammer, die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benen-nen, getroffen hat.
Zur
Frage, auf deren Klärungsbedürftigkeit die Zulassung der Revision gestützt worden ist, ob der Vorsitzende der zuständigen Kammer oder der Spruchkörper die Anordnung nach §
184 Abs. 1 ZPO zu treffen habe,
hat sich der erkennende Senat zwischenzeitlich in mehreren Urteilen
gegen die Beklag-te umfassend
geäußert (vgl. Urteile vom 26. Juni 2012 -
VI
ZR 241/11,
WM 2012, 1499
vom 3.
Juli 2012 -
VI
ZR 227/11 und -
VI [X.] sowie vom 17.
Juli 2012 -
VI
ZR 222/11, -
VI
ZR 226/11 und -
VI
ZR 288/11). Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Urteilsgründen (so -
VI
ZR 226/11, juris Rn.
14 bis 27 und -
VI
ZR 288/11, juris
Rn.
18
bis 27, ebenso Urteil vom heutigen Tag -
VI
ZR 223/11)
zur Vermeidung gleichlautender Wiederho-lungen Bezug genommen.
4. Die für den Eintritt der [X.] erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der [X.] ist durch den Zustellungsvermerk der Ur-kundsbeamtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach §
184 Abs.
2 Satz
4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die [X.] gemäß §
182 ZPO ([X.], Beschluss vom 13.
Juni
2001 -
V
ZB 20/01, [X.], 345). Ebenso wie die [X.] (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S.
15) ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis (vgl. [X.], Urteil vom 26.
September 2011 -
5
U 166/10, juris Rn.
54; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
45; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
17; [X.]/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
184 Rn.
9). Der [X.] muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er 13
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aufgrund einer Erklärung des [X.] oder eines sonstigen Gehil-fen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar 1953 -
IV
ZR 180/52, [X.]Z 8, 314, 315; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
47; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
18). Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die [X.] übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14.
Oktober 1982 -
III
ZB 23/82, [X.], 60; vom 24.
Juli 2000 -
II
ZB 20/99, [X.], 1050; [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
184 Rn.
14; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl.,
§
184 Rn.
49; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
18; Zöl-ler/Stöber, ZPO, 29.
Aufl., §
184 Rn.
12). Auch der Ablauf einer Fünf-Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der Auffassung der Revision keine zeitliche Grenze (vgl. zur
Unterschriftsnachholung des Richters [X.], Urteil vom 27. Januar 2006 -
V
ZR 243/04, [X.], 1861
Rn.
14). Der Fall der Anferti-gung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der [X.] auf aktenmä-ßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Urteilsgründen.
Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die [X.] geknüpft ist, durch den nachgeholten Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist unter den gegebe-nen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung vom 8. Oktober
2010 die Ausfertigung des Urteils an den/die Leiter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet. Der beauftragte [X.] hat am 12. Oktober
2010 die Sendung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung aufgegeben 15
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und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag bestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Urkundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 12. Oktober
2010 unterzeichnet. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung konnte die Urkundsbeamtin diesen Beurkundungsvermerk nachholen. Dass die Ur-kundsbeamtin den Vermerk unter dem Datum des 12. Oktober
2010 nachgeholt hat, berührt dessen Beweiskraft nicht, weil der Vermerk nicht datiert zu sein braucht (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Oktober 1982 -
III
ZB 23/82, [X.], 60; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
184 Rn.
46; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
184 Rn.
18). Mit der Beurkundung hat die Ur-kundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen. Dafür ist [X.],
dass es sich nicht um ein und dieselbe Beamtin handelte, die dem Leiter der Wachtmeisterei das Schriftstück zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet hatte. Dass eine Ausfertigung des Versäumnisur-teils am
12. Oktober
2010 unter der Anschrift der Beklagten zur [X.] worden ist, ergibt sich jedenfalls aus dem unterzeichneten Vermerk des das Schriftstück aufgebenden [X.]. Dieser Vorgang wird durch die Urkundsbeamtin, die aufgrund des Vermerks die Verantwortung für diese Erklärung übernimmt, beurkundet. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. §
182 Abs.
1 Satz 2, §
418 Abs.
2 ZPO) ist nicht geführt worden.
5. Die erneute förmliche Zustellung am
10. Februar
2011
vermag die [X.] im November
2010
eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Die Anordnung der erneuten
Zustellung lässt die Wirkung der zuvor
erfolgten Zustellung gemäß §
184 Abs.
2 Satz
1 ZPO unberührt; sie
setzt nicht nochmals
eine Frist in Lauf ([X.], Beschlüsse vom 20.
Oktober 2005 -
IX
ZB 147/01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20.
November 2006 -
NotZ
35/06, juris Rn.
7; Urteil vom 15.
Dezember
2010 -
XII
ZR 27/09, [X.], 522 Rn.
20; [X.], Beschluss vom 11.
Mai 2011 -
5
W 8/11, 16
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NJW-RR 2011, 1631, 1632; [X.], Urteile vom 10.
August 2011 -
I-8
U 3/11, juris Rn.
40 und 8
U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64).
6. Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §
233 ZPO zu gewähren. Sie hat keine die Wiedereinsetzung begrün-denden
Tatsachen vorgetragen. Solche sind auch nicht in der [X.], dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß §
236 Abs.
2 Satz
2 Halb-satz
2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Dezember 2010 -
XII
ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn.
6
f.).
Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes [X.] nicht bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustel-lungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden ([X.], Beschluss vom 24. Juli 2000 -
II
ZB 20/99, [X.], 1050). Mit dem im [X.] wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden [X.],
die ein nach §
184 Abs.
2 Satz 1 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig allein deshalb
abzuschnei-den, weil sie keinen
Zustellungsbevollmächtigten benannt hat (vgl. [X.], [X.] vom 24. Juli 2000 -
II
ZB 20/99, aaO; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
233 Rn.
40).
So liegt der Fall
allerdings
hier nicht.
Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet zum Einen
mangels eines Wiedereinsetzungsantrags aus, weil der Prozessbe-vollmächtigte der Beklagten stets die Auffassung vertreten hat, die Zustellung durch Aufgabe zur Post sei aus Rechtsgründen unwirksam
und der Einspruch rechtzeitig eingelegt (vgl. [X.], Beschluss vom 24. September 1952 -
III
ZB 13/52, [X.]Z 7, 194, 198). Die Regelung in §
236 Abs.
2 Satz
1 ZPO erfordert außerdem, dass
alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der [X.] vorgetragen werden
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(Senatsbeschlüsse vom 29.
Januar 2002 -
VI
ZB 28/01, juris Rn.
4; vom 13.
November 2007 -
VI
ZB 19/07, juris Rn.
6; [X.], Beschluss vom 19.
April 2011 -
XI
ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284 Rn.
7). Solchen Vortrag zeigt die Revi-sion nicht auf.
Galke
Zoll
[X.]

Diederichsen
Stöhr

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.03.2011 -
22 O 619/09 -

O[X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
18 [X.] -