Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2012, Az. VII ZR 63/10

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 63/10
vom
14. Juni 2012
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 14.
Juni
2012 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
[X.], die [X.]in [X.], den [X.] Dr.
Eick, den [X.] [X.] und den [X.] Prof. Leupertz
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben.
Das Urteil des 27.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
März 2010 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das [X.] zurückverwiesen.
Gegenstandswert:

Gründe:
I.
Der Kläger macht als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] restliche Vergütungs-
und Er-satzansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagte für Arbeiten an einem Bauvorhaben in [X.] geltend. Gegenstand des Verfahrens über die [X.]
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zulassungsbeschwerde ist nur noch die Vergütung für Arbeiten an Gesimsen, soweit sie die Herstellung von Ecken und Verkröpfungen betreffen.
Die Insolvenzschuldnerin hat ihre Leistungen nach [X.] und Aufmaß abgerechnet und in den die Bearbeitung von Gesimsen betreffenden Positionen der Schlussrechnung Ecken und
Verkröpfungen pauschal mit 0,5
m/Stk. in Ansatz gebracht. Die Beklagte hat die hierauf entfallenden Vergü-tungsanteile für nicht gerechtfertigt gehalten, weil Ecken und Verkröpfungen nach den Positionsbeschreibungen im Leistungsverzeichnis nicht gesondert [X.] und zu vergüten seien. Darüber hinaus hat sie die [X.] bestritten.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil es hinsichtlich der in Rede stehenden Putz-
und Stuckarbeiten an einer prüfbaren Abrechnung fehle. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die vertraglich nach [X.] und Aufmaß abgerechnete Vergütung für die Arbeiten an den
Gesimsen in Höhe von 84.338,77

hat es nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt.

II.
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art.
103 Abs.
1 GG, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Es ist deshalb
insoweit
aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, §
544 Abs.
7 ZPO.
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1.
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung die Annahme zugrunde gelegt, dass die Insolvenzschuldnerin die Gesimse einschließlich aller Ecken und Verkröpfungen zum vertraglich vereinbarten Einheitspreis zu bearbeiten hatte. Danach könne der Kläger zwar keine zusätzliche Vergütung für die [X.] verlangen. Diese seien
allerdings entge-gen der Auffassung der Beklagten in das Aufmaß für die Gesimse einzubezie-hen
und nach den hierfür vereinbarten [X.] abzurechnen. Auf dieser Grundlage stehe dem Kläger über die von der Beklagten bei der Prüfung der Schlussrechnung akzeptierten Beträge hinaus eine weitere Vergütung von ins-gesamt 84.338,77

Zwischen den Parteien sei lediglich streitig, ob Ecken und Verkröpfungen [X.] seien oder nicht.
2. Mit
diesen Feststellungen hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art.
103 Abs.
1 GG),
weil es entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten außer Betracht gelas-sen hat.
Das Berufungsgericht hat den
dem Kläger zuerkannten Restwerklohn aus der Differenz zwischen den von der Beklagten bei der Rechnungsprüfung akzeptierten und den Beträgen ermittelt, die sich aus dem Produkt der von der Insolvenzschuldnerin auf der Grundlage des Aufmaßes der Streithelferin ange-gebenen Massen für Gesimse und den hierfür maßgeblichen [X.] ergibt. Damit hat es seiner Entscheidung die Mengenangaben des [X.] zu-grunde gelegt und sich hierbei erkennbar von der Annahme leiten lassen, zwi-schen den Parteien stehe lediglich in Streit, ob Ecken und Verkröpfungen ge-sondert [X.] seien oder nicht. Diese Annahme verkennt in gehörsver-letzender Weise das Tatsachenvorbringen
der Beklagten in diesem Punkt. Die Beklagte hat nicht nur in Abrede gestellt, dass Ecken und Verkröpfungen ge-sondert [X.] und zu vergüten seien. Sie hat vielmehr ausdrücklich die 5
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der Schlussrechnung zugrunde liegenden Mengenermittlungen der Insolvenz-schuldnerin bestritten und damit unmissverständlich zu erkennen gegeben, die vom Kläger für die Abrechnung der Arbeiten an Gesimsen in Ansatz gebrachten Mengen nicht akzeptieren zu wollen.
3. [X.] ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es das Bestreiten der
Beklagten berücksichtigt hätte. Das Berufungsgericht hätte dann prüfen müssen, ob die Insolvenzschuldnerin die abgerechneten Mengen tatsächlich ausgeführt hat. Das ist nicht erkennbar ge-schehen. Zwar hat das Berufungsgericht, anders als das [X.], die Schlussrechnung der Insolvenzschuldnerin für prüffähig erachtet. Es hat indes keine Feststellungen dazu getroffen, ob die der Rechnung zugrunde liegenden Mengenangaben auch richtig sind. Darlegungs-
und beweispflichtig hierfür ist

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der Kläger. Dass er den ihm obliegenden Beweis geführt hat, ist den Ausfüh-rungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Dahingehende Feststellun-gen wären nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr.
F. auch nicht veranlasst gewesen.

[X.]
[X.]
Eick

[X.]
Leupertz

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
23 O 241/99 -

KG Berlin, Entscheidung vom [X.] -
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