Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2000, Az. X ZR 179/97

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 179/97Verkündet am:3. Mai 2000VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 3. Mai 2000 durch [X.], die [X.]. [X.], Scharen, [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 20. November 1997verkündete Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des Ersatzes [X.] dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und [X.] an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesenworden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiterVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin hatte von den [X.] den Auftrag erhalten, für [X.] in [X.]eine Elektrohängebahn zu liefern und zu montieren. Mit [X.] der Leistungen beauftragte die Klägerin den Beklagten als [X.] 3 -mer. Nach Beendigung der Arbeiten des Beklagten rügte die Klägerin [X.] forderte den Beklagten zu deren Beseitigung auf. Mit Schreiben vom18. Januar 1991 kündigte sie dem Beklagten an, sie werde eine Ersatzvornah-me durchführen. Diese gab sie noch am gleichen Tag an einen Subunterneh-mer des Beklagten in Auftrag. Die von ihr nach Abzug eines vom Beklagtengezahlten Betrags von 50.000,-- DM sowie einer Restwerklohnforderung [X.] von 174.685,66 DM auf 434.207,48 DM bezifferten Kosten der Er-satzvornahme sowie einen Terminsicherungsbetrag auf Grund einer Vertrags-strafeklausel in Höhe von 89.973,02 DM verlangt die Klägerin vom Beklagten.Das [X.] hat der Klägerin den [X.] zugesprochen und die Klage im übrigen wegen Verjährung abgewiesen.Das Berufungsgericht hat in seinem ersten Berufungsurteil auf die [X.] Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Revisionen der Kläge-rin und ihrer Streithelfer hat der [X.] das Berufungsurteil aufge-hoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen ([X.], Urt. v.20.2.1997 - [X.], NJW 1997, 1982 = ZIP 1997, 1034 = [X.] 1997,635). In seinem zweiten Berufungsurteil ([X.] 1998, 127) hat [X.] die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landge-richts zurückgewiesen und im übrigen, was den Ersatz von Mehraufwand [X.], die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und insoweit die Sa-che für das Betragsverfahren an das [X.] zurückverwiesen. Die gegendieses Urteil gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat nur zur Ent-scheidung angenommen, soweit sie sich gegen die Verurteilung dem [X.] wegen des Ersatzes von Mehraufwand richtet. Insoweit beantragt der [X.] in erster Linie die Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Diese tritt- 4 -dem Rechtsmittel entgegen. Ihre Streithelfer haben im Revisionsverfahren kei-nen Antrag gestellt.Entscheidungsgründe:Die Revision erweist sich im Umfang der Annahme als begründet.[X.] Das Berufungsgericht hat seine für die Bejahung eines Kostenerstat-tungsanspruchs nach § 633 Abs. 3 BGB dem Grunde nach erforderliche Fest-stellung, daß die Werkleistung des Beklagten mangelhaft gewesen sei, nichtverfahrensfehlerfrei [X.] Das Berufungsgericht stellt fest, die Arbeiten des Beklagten seienmangelhaft gewesen. Dies zeige sich schon daraus, daß u.a. eine Vielzahl [X.] erforderlich geworden seien, wie sich etwa aus den [X.] ersehen lasse. Letztlich sei der Beklagte dem auch nicht ent-gegengetreten.2. Die Revision macht demgegenüber geltend, daß die [X.] Werkleistung bestritten gewesen sei. Über sie habe daher nicht ohne vor-herige Beweiserhebung entschieden werden dürfen.3. [X.] kann der Erfolg nicht versagt bleiben.a) Allerdings sieht der Senat den Hinweis im Berufungsurteil auf [X.] nicht als tragende Begründung an. Ein Nichtbestreiten ließesich den Akten zudem, wie die Revision mit Recht rügt, nicht entnehmen. [X.] 5 -die Mangelhaftigkeit bestritten war, ist im ersten Berufungsurteil festgestellt. [X.] Berufungsverfahren hat der Beklagte lediglich erklärt, daß er eine Ent-scheidung durch den Senat wünsche. Ein Fallenlassen des Bestreitens läßtsich dem nicht entnehmen.b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht vielmehr ersichtlichauf der kontradiktorisch anhand verschiedener von der Klägerin eingereichterUnterlagen in kursorischer Weise getroffenen Feststellung der [X.]. Zutreffend verweist die Revision darauf, daß über die behaupteteMangelhaftigkeit nicht ohne vorherige Beweisaufnahme befunden werdendurfte. Die Stützung ausschließlich auf eingereichte Unterlagen genügte [X.] zur Feststellung der Mangelhaftigkeit jedenfalls ohne nähereDarlegung, weshalb sich aus ihnen allein zur Überzeugung des Berufungsge-richts die Mangelhaftigkeit feststellen ließ, nicht; denn bei den in Bezug ge-nommenen Unterlagen handelt es sich ersichtlich um Konvolute von Kostenzu-sammenstellungen und Rechnungen, aus denen sich bestimmte Mängel nichtentnehmen lassen.c) Die Auffassung der Revisionserwiderung führt zu keinem anderen Er-gebnis. Sie verweist darauf, daß das Berufungsurteil dahin zu verstehen sei,der Beklagte sei den im Urteil angesprochenen Unterlagen nicht [X.]. Hieraus kann sich aber ein Unstreitigstellen schon deshalb nicht erge-ben, weil diese Unterlagen jedenfalls nicht in nachvollziehbarer Weise be-stimmte Mängel ansprechen.I[X.] Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. [X.] hat eine Verjährung des in Betracht kommenden Ersatzan-- 6 -spruchs verneint. Die Revision erinnert hiergegen nichts; Rechtsfehler sindinsoweit nicht ersichtlich. Mithin hängt das Bestehen eines [X.] von der im wiedereröffneten [X.] noch zu [X.] Frage ab, ob die Werkleistung des Beklagten mangelhaft war. [X.] dies feststeht, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob [X.] eines Grundurteils in Betracht kommt oder ob im verliegenden Fall nichtgewichtige Gründe dafür sprechen, im Berufungsverfahren auch die Frage [X.] ohne erneute Zurückverweisung an die erste Instanz zu klären.II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der [X.] keinen Bestand haben. Die Sache ist daher zu anderweiter Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an [X.] zurückzuverweisen.[X.][X.]Scharen[X.]Mühlens