Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 13.12.2018, Az. 2 C 57/17

Der Kläger ist seit Oktober 2010 Erster Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe [X.] gehobener Dienst) im [X.] Landesdienst. Seit Januar 2010 wurde er auf mit den Besoldungsgruppen [X.]/[X.] bündelbewerteten Dienstposten verwendet.

Im November 2011 beantragte der Kläger die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach dem damaligen § 46 [X.] ab Juli 2011. Das Begehren ist im Verwaltungsverfahren und in den gerichtlichen Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Das Oberverwaltungsgericht hat insbesondere darauf abgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 [X.] a.[X.] habe, weil er nicht beförderungsreif gewesen sei, d.h. nicht die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförderung in das [X.] der Wertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben gehabt habe. Ohne [X.] sei eine Zulage nach § 46 [X.] a.[X.] selbst dann nicht zu gewähren, wenn - im vorliegenden Fall lediglich unterstellt, aber nicht entschieden - ein Dienstherr systematisch Beamte ohne [X.] mit Vakanzvertretungen beauftrage, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen. Ein Anspruch auf Gewährung der Zulage nach § 45 [X.] sei ebenfalls nicht gegeben, weil der Kläger keine herausgehobene Funktion im Sinne dieser Vorschrift gehabt habe.

Hiergegen richtet sich die bereits vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Das Urteil des [X.] verletzt [X.] Recht nicht (§ 137 Abs. 1, § 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Der Kläger hat weder einen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 [X.] a.F. (1.) noch auf eine Zulage nach § 45 [X.] (2.)

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 [X.] a.F. Die tatbestandlichen Voraussetzungen (a) dieser Norm sind nicht erfüllt. Dem Kläger fehlten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit der wahrgenommenen Dienstposten (b). Das Erfordernis der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit des wahrgenommenen Dienstpostens wäre auch dann nicht entbehrlich, wenn der beklagte Dienstherr systematisch die Aufgaben höherwertiger Ämter nicht beförderungsreifen Beamten übertragen hätte, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen (c).

a) Die geltend gemachten Zulagenansprüche beurteilen sich nach § 46 [X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 ([X.] I S. 3020, im Folgenden "a.F."). Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 1 Satz 1 SächsBesG in der Fassung nach Art. 27 Nr. 1 des [X.] vom 18. Dezember 2013 (SächsGVBl. [X.], 1087); danach gilt das [X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007, mit Ausnahme bestimmter - hier nicht einschlägiger - Bestimmungen fort. Diese Fassung trat gemäß Art. 28 Abs. 7 dieses Gesetzes rückwirkend zum 1. November 2007 in Kraft.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.] a.F. erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen wurden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des höherwertigen Amtes, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorlagen. Der Kläger hat - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F., weil die dafür nötigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt waren.

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen ([X.], dem die übertragenen Aufgaben zuzuordnen sind, liegen dann vor, wenn der Beamte die [X.] für dieses Statusamt hat ([X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <374> m.w.N.). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht ([X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <374>). Ohne Belang ist auch, ob der betreffende Beamte sich bei einer Leistungskonkurrenz um das Beförderungsamt durchsetzen würde ([X.], Urteil vom 25. September 2014 - 2 [X.] 16.13 - [X.]E 150, 216 <221>). Zu den maßgeblichen laufbahnrechtlichen Bestimmungen (vgl. [X.], Urteil vom 7. April 2005 - 2 [X.] 8.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 2 S. 7) zählen unter anderem etwaige "Wartefristen" nach einer vorangehenden Beförderung (z.B. § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] 2009 bzw. § 27 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] 2013) sowie ein etwaiges Verbot, bei einer Beförderung Ämter zu überspringen, die regelmäßig zu durchlaufen sind (z.B. § 33 Abs. 4 [X.] 2009 bzw. § 27 Abs. 5 [X.] 2013). Werden die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen mit oder nach Ablauf der [X.] des § 46 Abs. 1 [X.] a.F. erfüllt, ist die Zulage ab diesem Zeitpunkt zu gewähren ([X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <374 Rn. 21>).

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht für irgendein höherwertiges ([X.], sondern für das dem Dienstposten entsprechende Statusamt erfüllt sein ([X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <374>). Die [X.] für ein Statusamt, das höher ist als das Statusamt des Beamten, genügt nicht, wenn der übertragene Dienstposten einem noch höherwertigeren Statusamt zugeordnet ist; der Beamte hat dann auch nicht etwa einen Anspruch auf eine Teil-Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des [X.], für das er beförderungsreif ist ([X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368).

b) Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. Ihm fehlt die Laufbahnbefähigung für die Laufbahngruppe des höheren Dienstes. Dementsprechend macht der Kläger geltend, auf laufbahnrechtliche Voraussetzungen komme es im vorliegenden Fall nicht an (vgl. dazu sogleich unter c).

c) Das Erfordernis der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit des wahrgenommenen Dienstpostens ist auch dann nicht entbehrlich, wenn der Dienstherr systematisch - gemeint ist: in großem Umfang, in einer Vielzahl von Fällen - die Aufgaben höherwertiger Ämter nicht beförderungsreifen Beamten überträgt, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen (noch offen gelassen von [X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <377>). Es ist deshalb auch nicht entscheidungserheblich, ob ein solcher Fall hier überhaupt vorliegt.

Nach der Rechtsprechung des Senats hat § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. einen dreifachen Zweck: Dem Beamten soll zunächst ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen hausgemachten Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des [X.] zu besetzen ([X.], Urteile vom 28. April 2005 - 2 [X.] 29.04 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 3 S. 11, vom 25. September 2014 - 2 [X.] 16.13 - [X.]E 150, 216 <219 f.> und vom 10. Dezember 2015 - 2 [X.] 28.13 - [X.] 240 § 46 [X.] Nr. 8 S. 16).

Diese bisherige Senatsrechtsprechung zum Normzweck ist dahingehend zu konkretisieren, dass durch § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. nur beförderungsreifen Beamten ein Anreiz geboten werden soll, höherwertige Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, nur beförderungsreifen Beamten die Wahrnehmung eines Amts mit höheren Anforderungen honoriert werden soll und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden soll, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen hausgemachten Gründen abweichend von der Ämterordnung des [X.] mit beförderungsreifen Beamten zu besetzen, ohne diese zu befördern.

Ohne eine solche Beschränkung auf beförderungsreife Beamte würde dem [X.] ein Sinn und Zweck zugemessen, den er schon mit Rücksicht auf den Gesetzeswortlaut nicht haben kann. Denn mit dem Wortlaut von § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. wäre ein Verzicht auf das Erfordernis der [X.] unvereinbar (vgl. [X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <374>). Auch die Historie der Vorschrift spricht dafür, dass § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. eine Zulage nur für beförderungsreife Beamte vorsieht, denn der historische Gesetzgeber wollte eine Zulage allein für beförderungsreife Beamte schaffen ([X.], Urteil vom 28. April 2011 - 2 [X.] 30.09 - [X.]E 139, 368 <375> mit Verweis auf [X.]. 13/3994 [X.] sowie Urteile vom 27. September 1968 - 6 [X.] 14.66 - [X.] 232 § 109 [X.] Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989 - 2 [X.] 42.86 - [X.]E 81, 175 <184>). Bestätigt wird dies durch die Regelungssystematik. Der Katalog der [X.] in §§ 42 ff. [X.] a.F. erfasst - wie ein Numerus [X.]lausus - nur spezielle, im Einzelnen ausdrücklich geregelte Fälle und lässt weitere Tatbestände - in denen eine Zulagengewährung dem Zweck der Zulagen möglicherweise ebenfalls dienlich wäre - unberücksichtigt. Diese Regelungssystematik entspricht dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, die Besoldung nach eigenen Vorstellungen sachlich differenziert auszugestalten.

Dies gilt auch für den Fall einer systematischen Übertragung von Aufgaben höherwertiger Ämter an Beamte, denen die entsprechende [X.] fehlt. Ebenso wie auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen von § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. nicht verzichtbar sind - so z.B. die Erfüllung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, falls der Dienstherr systematisch dafür sorgt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen der Zulage nicht erfüllt sind, oder die Erfüllung der [X.], wenn er höherwertige Dienstposten systematisch nur für kürzere Zeiträume überträgt -, so ist auch die Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht verzichtbar. So wie der Dienstherr die Zahlung der Zulage nicht von der Erfüllung gesetzlich nicht vorgesehener Anspruchsvoraussetzungen abhängig machen kann, kann umgekehrt nicht durch sein Verhalten die Erfüllung gesetzlich vorgesehener Anspruchsvoraussetzungen entbehrlich werden. Andernfalls würde die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut (Gesetzesvorbehalt bei der Besoldung, § 2 Abs. 2 SächsBesG, § 2 Abs. 1 [X.]) zu einer systemfremden Auffang-Zulage.

Das [X.] rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Es geht davon aus, dass der Wortlaut des § 46 [X.] a.F. nicht eindeutig ist und einem weiten Verständnis des Gesetzeszwecks durch - ggf. verfassungskonforme - Auslegung Rechnung tragen kann und muss. Das ist unzutreffend. Insbesondere ist der Bezugspunkt der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen auch nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 [X.] a.F. keineswegs offen, sondern müssen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in der Person des Beamten vorliegen, der die Aufgaben des höherwertigen Amtes wahrnimmt; es genügt nicht, dass sie lediglich in der Person irgendeines anderen Beamten vorliegen. Auch die Rechtsansicht, dass der Gesichtspunkt von Treu und Glauben den Gesetzesvorbehalt bei der Besoldung (vgl. § 2 Abs. 2 SächsBesG, § 2 Abs. 1 [X.]) überspielen könne und dies hier der Fall sei, findet in der Rechtsordnung keine Stütze.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm hilfsweise begehrte Zulage nach § 45 [X.].

Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Fassung vom 6. August 2002 ([X.] I S. 3020), der mit den danach geltenden Fassungen dieser Bestimmung inhaltsgleich ist, kann ein Beamter eine Zulage zu seinen Dienstbezügen erhalten, wenn ihm außer in den Fällen des § 46 [X.] eine herausgehobene Funktion befristet übertragen wird. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F. gilt dies entsprechend für die Übertragung einer herausgehobenen Funktion, die üblicherweise nur befristet wahrgenommen wird. Die beiden Tatbestände erfassen zum einen die Fälle, in denen der Beamte eine lediglich befristet bestehende besondere Aufgabe wahrnimmt, die außerhalb der in der Verwaltung sonst bestehenden Strukturen erledigt wird. Dies trifft insbesondere auf die Mitarbeit in einem besonderen Projekt zu, die finanziell honoriert werden soll. Zum anderen werden die Konstellationen erfasst, in denen zwar die mit besonderen Anforderungen und Belastungen verbundene dienstliche Aufgabe auf Dauer besteht, diese aber von einem Beamten regelmäßig nur für einen begrenzten Zeitraum wahrgenommen wird. Hier dient die Zulage insbesondere dazu, die Wahrnehmung von Aufgaben in politischen oder öffentlichkeitswirksamen Bereichen, wie z.B. die Tätigkeit in einem Stab, angemessen zu honorieren ([X.], Urteil vom 17. November 2017 - 2 A 3.17 - [X.] 240 § 45 [X.] Nr. 4 Rn. 17).

Ausgehend von seinen tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass der Kläger keine herausgehobene Funktion in diesem Sinne wahrgenommen hat.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.