Bundespatentgericht, Beschluss vom 10.08.2022, Az. 29 W (pat) 41/19

Die Wortfolge

[X.]

ist am 2. November 2018 zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für die Waren der

angemeldet worden.

Mit Beschlüssen vom 6. Mai 2019 und vom 10. September 2019, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 25 des [X.] die Anmeldung unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 13. Februar 2019 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 37 Abs. 1 [X.]).

Zur Begründung ist ausgeführt, die angemeldete Wortfolge „[X.]“ enthalte hinsichtlich der von der Anmeldung umfassten Waren eine ohne weiteres verständliche und rein anpreisende Angabe. Es handele sich lediglich um einen allgemeinen Werbeslogan, der als - zwar witzig gemeinte - „Botschaft an die Umwelt“ im Sinne eines Statements als bekennender „Löwen“-Fan (= Fan des Fußballclubs TSV 1860 München) auf die beanspruchten Waren aufgedruckt werden, nicht aber die Aufgabe einer Marke erfüllen könne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 25 des [X.]es vom 6. Mai 2019 und vom 10. September 2019 aufzuheben.

Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde nicht begründet. Auch im Verfahren vor dem [X.] hat er keine Stellungnahme bzw. Erinnerungsbegründung abgegeben.

Mit Hinweis vom 13. Juni 2022 hat der Senat den Beschwerdeführer unter Beifügung von [X.] ([X.]. 16 bis 21 d. A.) darauf hingewiesen, dass er die angemeldete Wortfolge in Bezug auf die beanspruchten Waren nicht für schutzfähig erachte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 66 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten [X.] steht in Bezug auf die beanspruchten Waren das [X.] der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen.

1.Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des [X.]es mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht ([X.], 411 Rn. 8 - #darferdas? [X.]). Die [X.]se der fehlenden Unterscheidungskraft aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und des [X.] aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. [X.] 2008/95/[X.] ([X.]) finden sich nun in Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und [X.] ([X.]) 2015/2436 ([X.]) und werden unverändert umgesetzt durch § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.].

2.Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] [X.] 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/[X.] [[X.] D[X.] [X.]]; [X.], 228 Rn. 33 – [X.]/ [X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.], 608 Rn. 66 f. – [X.]/[X.] [[X.]ROHYPO]; [X.], 411 Rn. 10 - #darferdas?, [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; [X.], 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] a. a. [X.] – [X.]/[X.] [[X.]ROHYPO]; [X.], 229 Rn. 27 – [X.]/[X.] [BioID]; [X.] [X.], 934 Rn. 9 – [X.]; GRUR 2014, 565 Rn. 12 – smartbook).

Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein [X.] begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] [X.], 301 Rn. 11 – [X.]; [X.], 934 Rn. 9 – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] GRUR 2004, 428 Rn. 53 – [X.]; [X.] [X.], 301 Rn. 15 – [X.]; [X.], 934 Rn. 10 – [X.]; GRUR 2014, 872 Rn. 13 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] 2013,1143 Rn. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.], 1194 Rn. 20 – [X.]/[X.] [#darferdas?]; [X.], 608 Rn. 67 – [X.]/[X.] [[X.]ROHYPO]; [X.], 411 Rn. 24 – [X.]/[X.] [[X.]]; [X.] 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; [X.] Rn. 8 - #darferdas?; [X.], 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] Rn. 12 – [X.]; a. a. [X.] Rn. 21 - [X.]; GRUR 2014, 569 Rn. 26 - [X.]; [X.], 1143 Rn. 9 - [X.]; [X.], 270 Rn. 11 - Link economy; [X.], 640 Rn. 13 - hey!; [X.], 952 Rn. 10 - DeutschlandCard).

Dabei sind an die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen ([X.] GRUR Int. 2012, 914 Rn. 25 – Smart/[X.] [[X.] D[X.] [X.]]; a. a. [X.] Rn. 36 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2004, 1027, Rn. 33 und 34 - [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.] Rn. 17 – for you).

Gleichwohl werden Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen (vgl. [X.] a.a.[X.] Rn. 35 - [X.] [Das Prinzip der Bequemlichkeit]; [X.] 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; [X.] 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft).

Bei der Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs der "Wortfolge als solcher", wonach markenrechtlicher Individualschutz hinter dem Interesse der Mitbewerber an der freien Verwendbarkeit der Wortfolge zurücktreten muss, ist anhand objektivrechtlicher Kriterien zu prüfen, wann im Wettbewerb an der freien Verfügbarkeit ein schützenswertes Interesse besteht ([X.] in [X.]/ [X.]/Thiering, [X.], 13. Auflage, § 8 Rn. 96). Ein solches Interesse besteht in der Regel an Werbeaussagen allgemeiner Natur ([X.] 2000, 720[X.] 2000, 720, 721 - Unter uns; [X.], 735, 736 - Test it), aber auch an Wortfolgen, [X.] 2000, 720, 721 - Unter uns; [X.], 735, 736 - Test it), aber auch an Wortfolgen, die als fest gefügte Redensart in die [X.] eingegangen sind ([X.] 2001, 735[X.] 2001, 735ff - Test it; [X.] vom 27.04.2005, 29 W (pat) 34/03 [X.] 2001, 735ff - Test it; [X.] vom 27.04.2005, 29 W (pat) 34/03 – so viel. So gut. So nah.)

3.Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt die angemeldete Wortfolge „[X.]“ insoweit nicht, als die angesprochenen Verkehrskreise darin lediglich eine anpreisende Sachaussage und keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen werden.

a) Bei der Beurteilung des Verständnisses des angemeldeten Zeichens ist hinsichtlich der beanspruchten Waren in erster Linie auf den allgemeinen, normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Endverbraucher, jedoch auch auf die am Handel beteiligten Fachkreise abzustellen.

b) Bei der angemeldeten Wortfolge „[X.]“ handelt es sich um eine gebräuchliche Redewendung, die umgangssprachlich so viel bedeutet wie „sowohl mit dem Körper als auch mit dem Geist; mit großer Begeisterung, mit vollem Einsatz; ganz und gar; mit Haut und Haaren“ (vgl. [X.]; [X.]; https://www.wortbedeutung.info/mit_Leib_und_Seele/). „[X.]“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres in dieser Bedeutung aufgefasst werden. Für dieses Verkehrsverständnis spricht auch, dass sich die Redewendung in dem Titel einer beliebten [X.] Fernsehserie aus den 1980er Jahre sowie eines bekannten Schlagers von [X.] wiederfindet.

Vor diesem Hintergrund werden die angesprochenen Verkehrskreise die Wortfolge in Bezug auf die in den Klassen 14, 16 und 25 beanspruchten Schmuckwaren, Aufkleber und Bekleidungsstücke lediglich als allgemein anpreisende Redensart verstehen, mit der die besondere Einsatzbereitschaft und Begeisterung des Trägers/der Trägerin der Waren hervorgehoben werden soll und die für den Erwerber/die Erwerberin als besonderer Kaufanreiz dient. Der Verkehr soll mit diesem positiven Statement darauf aufmerksam gemacht werden, dass man durch das Tragen der damit gekennzeichneten Waren seine Begeisterung oder Leidenschaft gegenüber der Umwelt zum Ausdruck bringen will („ich bin mit Leib und Seele dabei“). Damit werden die Emotionen des Käufers/der Käuferin angesprochen und sie aufgefordert, ein entsprechendes Bekenntnis abzugeben. Auch wenn damit nicht unmittelbar eine Eigenschaft der beanspruchten Waren beschrieben wird, werden die angesprochenen Verkehrskreise die Wortfolge ausschließlich in diesem Sinne verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem bestimmten Unternehmen

c) Das Vorgenannte gilt auch unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des [X.] ([X.], 1194 – [X.]/[X.] #darferdas?], wonach die Unterscheidungskraft unter Berücksichtigung sämtlicher wahrscheinlicher [X.] zu prüfen ist.

aa) Nach dem aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des [X.] ergangenen Urteil des Gerichtshofs der [X.] muss die Unterscheidungskraft eines als Marke angemeldeten Zeichens unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände, einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher [X.] der angemeldeten Marke, geprüft werden ([X.], [X.], 1194 Rn. 33 - [X.]/[X.] [#darferdas?]). Sind in der maßgeblichen Branche mehrere [X.] praktisch bedeutsam, müssen bei der Prüfung der Unterscheidungskraft alle diese verschiedenen [X.] berücksichtigt werden, um zu klären, ob der Durchschnittsverbraucher der erfassten Waren oder Dienstleistungen das Zeichen als Hinweis auf ihre betriebliche Herkunft wahrnehmen kann ([X.], a. a. [X.], Rn. 25 - [X.]/[X.] [#darferdas?]). Nur [X.], die in der betreffenden Branche zwar denkbar, aber praktisch nicht bedeutsam sind und somit wenig wahrscheinlich erscheinen, müssen bzw. können als für die Prüfung der Unterscheidungskraft irrelevant eingestuft werden.

bb) [X.] beanspruchten Aufkleber sind klassische Träger von Meinungsäußerungen, Statements und sonstigen Botschaften nach außen, die nur ihre Wirkung entfalten können, wenn sie nach außen sichtbar auf dem Aufkleber aufgedruckt sind. Demgegenüber konnte nicht festgestellt werde, dass derartige „Botschaften an die Umwelt“ an verdeckter Stelle auf der Rückseite von Aufklebern angebracht sind.

cc) Gleiches gilt für die in Klasse 14 beanspruchten Schmuckwaren, die ebenfalls Träger solcher Aussagen sein können. Auf dem Schmuck- und Uhrensektor spielt die Übermittlung von gravierten oder personalisierten Botschaften bzw. motivorientiertes Design eine besonders wichtige Rolle (vgl. [X.], Beschluss vom 07.05.2014, 29 W (pat) 74/12 – Elfenreich; Beschluss vom 16.06.2010, 28 W (pat) 123/09 - [X.]). Auch hier folgt gerade aus dem Wesen der Wortfolge „[X.]“ als Botschaft nach außen die Wahrscheinlichkeit der Verwendung an gut sichtbarer Stelle. Sowohl der Anbieter der Waren als auch der Erwerber will gerade durch die exponierte Anbringung der Wortfolge „[X.]“ sein Bekenntnis, voll und ganz – bei welcher Angelegenheit auch immer – dabei zu sein, zeigen. Auch in diesem [X.] konnte nicht festgestellt werden, dass derartige „Botschaften an die Umwelt“ auf einem in der Innenseite der Waren befindlichen Etikett oder an einer anderen „versteckten Stelle“ angebracht werden.

dd) Wie die dem Beschwerdeführer übermittelten Rechercheergebnisse zeigen (vgl. Anlagen 1 und 2 zum Hinweis vom 13. Juni 2022), sind auch Bekleidungsstücke der Klasse 25, wie z. B. T-Shirts, Kapuzenpullis, Schals oder Kopfbedeckungen regelmäßig großflächig mit Statements und bekenntnishaften Aussagen versehen. Dies zeigen unter anderem die mit der angemeldeten Wortfolge, aber auch mit anderen vergleichbaren Botschaften großflächig versehenen Kleidungsstücke (vgl. [X.] 1: Shirt „Papa mit Leib und Seele“; T-Shirt „Ossi mit Leib und Seele“; Kochschürze „Mit Leib Und Seele“; T-Shirt „Pfälzer mit Leib und Seele“; T-Shirt „Mama mit Leib und Seele“).

Im hier maßgeblichen Bekleidungssektor kommt allerdings neben der nach außen gerichteten, dekorativen Verwendung des Zeichens auf der Vorder- oder Rückseite eines T-Shirts, einer Schürze oder einer Jacke, die – ausgehend von Art und Sinngehalt des [X.] – als praktisch bedeutsame und wahrscheinlichste Verwendungsform zu sehen sein dürfte, auch eine Verwendung auf dem eingenähten Etikett im Innern eines Kleidungsstückes, als Anhänger o. Ä. in Betracht. Selbst wenn eine solche Verwendung im Verhältnis zu einer Verwendung als Schriftzug auf der Vorder- bzw. Rückseite eines Kleidungsstücks weniger wahrscheinlich und auch praktisch nicht so bedeutsam und naheliegend sein mag, ist sie zu berücksichtigen ([X.], 411 Rn. 16 - #darferdas? [X.]). Die Verwendung im Etikett eines Kleidungsstückes führt für sich genommen jedoch nicht ausnahmslos dazu, dass der Verkehr in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen muss. Auch bei der Anbringung auf Etiketten kann die Beurteilung, ob der Verkehr das Zeichen als Herkunftshinweis ansieht, nach der Art des Zeichens variieren (a. a. [X.] Rn. 18). Es muss stets im Einzelfall beurteilt werden, ob der Verkehr das Zeichen auch auf dem Etikett eines Kleidungsstücks als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren wahrnehmen kann ([X.], 411 Rn. 17 - #darferdas? [X.]; vgl. auch [X.], Beschluss vom 12.01.2022, 29 W (pat) 570/19 – [X.]; Beschluss vom [X.], 29 W (pat) 519/18 – Mir all sin Kölle; Beschluss vom 04.04.2019, 30 W (pat) 511/17 – reggae jam). Dies ist im Hinblick auf den dargelegten Sinngehalt der angemeldeten Bezeichnung als ausschließlich werbemäßige Anpreisung mit dem rückhaltlosen Bekenntnis zu einer bestimmten Angelegenheit jedoch nicht der Fall. Die angesprochenen Verkehrskreise werden allein aus der Verwendung der allgemein verständlichen gebräuchlichen Redewendung „[X.]“ auf dem Etikett eines Kleidungstückes nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließen. Vielmehr steht das in der Redewendung zum Ausdruck kommende Bekenntnis dergestalt im Vordergrund, dass es im Verkehr stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird.

Das angemeldete Zeichen eignet sich somit nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, so dass ihm die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlt.

4.Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob die angemeldete Bezeichnung darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für die fraglichen Waren und Dienstleistungen § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] für die fraglichen Waren und Dienstleistungen freihaltebedürftig ist.