Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2008, Az. 4 StR 327/08

[X.] vom 28. August 2008 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 22. Januar 2008, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte des [X.] zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in [X.] mit Zuhälterei schuldig ist; b) in den Aussprüchen über die im Fall 1 der Urteils-gründe verhängte [X.] und über die Ge-samtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen schweren Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tatein-heit mit Zuhälterei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Sein 1 - 3 - Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch im Fall 1 der Urteilsgründe wegen schweren [X.] zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit Zuhälterei begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das [X.] ange-nommen hat, der Angeklagte habe die Tat gewerbsmäßig im Sinne des § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB begangen. Dass der Angeklagte die zur Tatzeit noch nicht 21 Jahre alte Nebenklägerin zur Fortsetzung der Prostitution gebracht hat (§ 232 Abs. 1 Satz 2 StGB), "weil er sich aus den Prostitutionseinkünften der Neben-klägerin eine dauerhafte Einnahmequelle von einigem Umfang erschließen [X.]", reicht für die Annahme der [X.] der Tatbegehung nicht aus. [X.] liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (vgl. BGHSt 1, 383; [X.], 305, 306; 2000, 657, 660). Liegt ein solches Gewinnstreben vor, ist zwar schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als ge-werbsmäßig zu werten (vgl. [X.], 305, 306 m.N.). Dass der Ange-klagte bei Begehung der Tat nach § 232 Abs. 1 Satz 2 StGB in Wiederholungs-absicht gehandelt hat, ist aber nicht festgestellt. Der Senat schließt aus, dass hierzu weitere Feststellungen getroffen werden können und ändert deshalb den Schuldspruch entsprechend. 2 Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der im Fall 1 der Urteils-gründe verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren, weil nicht auszuschließen ist, dass das [X.] eine niedrigere Strafe verhängt hätte, wenn es diese nicht dem Strafrahmen des Verbrechenstatbestandes des § 232 Abs. 3 StGB sondern dem milderen Strafrahmen des Abs. 1 dieser Vorschrift entnommen 3 - 4 - hätte. Die Aufhebung dieser [X.] zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Die zu Grunde liegenden Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und können daher bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind möglich. 4 [X.] Ernemann Mutzbauer