Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.03.2014, Az. 2 AZR 840/12

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Änderungskündigung.

Die Beklagte betreibt eine Spielbank. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.

Der 1962 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit August 1987 als Croupier gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 4.000,00 Euro beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fanden die bei der Beklagten geltenden Haustarifverträge Anwendung, darunter der Tronc- und Gehaltstarifvertrag für die Arbeitnehmer der [X.] ([X.]) in seiner ab dem 1. Januar 2000 geltenden Fassung.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2003 beförderte die Beklagte den Kläger mit Wirkung zum 1. Juli 2003 in Croupierstufe I [X.]. Am 26. August 2003 legte der Kläger der Beklagten eine „fachorthopädische Bescheinigung“ vom 21. August 2003 vor, nach der er „Vorbeuge- und Rotationspositionen für die Gesamtwirbelsäule“ während seiner vornehmlich sitzenden Tätigkeit, insbesondere am Pokertisch, zu vermeiden habe. Die Beklagte setzte den Kläger seither nicht mehr am Pokertisch ein.

Im September 2003 beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung des [X.] in den Tätigkeitsbereich der Croupierstufe III und zu seiner entsprechenden Umgruppierung. Nachdem der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hatte, beantragte die Beklagte deren gerichtliche Ersetzung. Durch - rechtskräftigen - Beschluss vom 26. April 2005 wies das [X.] die Anträge ab. Es hat angenommen, der Betriebsrat habe seine Zustimmung zu den beabsichtigten Maßnahmen zu Recht verweigert. Die beabsichtigte Versetzung stelle eine unberechtigte Benachteiligung des [X.] dar. Sie sei durch seine beschränkte Einsetzbarkeit nicht gerechtfertigt. Für die Tätigkeit und Eingruppierung als Croupier in der Croupierstufe I komme es auf einen Einsatz oder die Einsetzbarkeit am Pokertisch nicht an. Dafür sei nach den tariflichen Bestimmungen vielmehr ausreichend, dass der Croupier erfolgreich an einer Grundausbildung teilgenommen habe.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2003 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2004. Zugleich bot sie dem Kläger an, ihn ab dem 1. Juli 2004 als Croupier III - ohne Einsatz am Pokertisch - weiter zu beschäftigen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung an. Seine [X.] hatte Erfolg. Mit Urteil vom 28. August 2008 hat das [X.] entschieden, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Änderungskündigung vom 19. Dezember 2003 sozial ungerechtfertigt war.

Mit Schreiben vom 30. September 2010 fragte die Beklagte beim Kläger an, ob sich sein Gesundheitszustand mittlerweile verändert habe. Im Oktober 2010 teilte der Kläger mit, die fachorthopädische Bescheinigung sei zeitlich nicht begrenzt. Sobald sich sein Gesundheitszustand verbessere, werde er sich melden.

Mit Schreiben vom 29. März 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2011, erneut verbunden mit dem Angebot, den Kläger ab dem 1. November 2011 zu veränderten Arbeitsbedingungen als Croupier der Croupierstufe III weiter zu beschäftigen. Der Kläger nahm das Angebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung an und hat rechtzeitig die vorliegende [X.] erhoben. Er hat gemeint, bei der Kündigung handele es sich um eine unzulässige Wiederholungskündigung. Die Ausgangsbedingungen seien unverändert. Seine Gesundheit habe sich weder verbessert noch verschlechtert.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die tatsächliche Einsetzbarkeit auch am Pokertisch sei für einen Croupier zur Eingruppierung in die [X.] notwendig. Der Kläger könne die Tätigkeiten am Pokertisch dauerhaft nicht mehr ausüben. Es sei ihr nicht zuzumuten, ihn weiterhin in nicht gerechtfertigter Höhe zu vergüten und damit das Vergütungsgefüge zu verzerren.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Die Revision ist begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklagten vom 29. März 2011 ist sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG. Dies folgt bereits daraus, dass es sich bei der Kündigung um eine unzulässige Wiederholungskündigung handelt.

I. Eine Kündigung kann nicht erfolgreich auf Gründe gestützt werden, die der Arbeitgeber schon zur Begründung einer vorhergehenden Kündigung vorgebracht hat und die in dem über diese geführten Prozess mit dem Ergebnis materiell geprüft worden sind, dass sie eine solche Kündigung nicht tragen. Mit einer Wiederholung der früheren Kündigung ist der Arbeitgeber in diesem Fall ausgeschlossen. Eine Präklusionswirkung entfaltet die Entscheidung über die frühere Kündigung allerdings nur bei identischem Kündigungssachverhalt. Hat sich dieser wesentlich geändert, darf der Arbeitgeber [X.] kündigen ([X.] 11. Juli 2013 - 2 [X.] 994/12 - Rn. 37; 20. Dezember 2012 - 2 [X.] 867/11 - Rn. 26). Das gilt auch bei einem sog. Dauertatbestand ([X.] 20. Dezember 2012 - 2 [X.] 867/11 - Rn. 26; 6. September 2012 - 2 [X.] 372/11 - Rn. 13). Ein anderer Kündigungssachverhalt liegt auch in diesem Fall nur vor, wenn sich die tatsächlichen Umstände, aus denen der Arbeitgeber den Kündigungsgrund ableitet, wesentlich verändert haben ([X.] 6. September 2012 - 2 [X.] 372/11 - Rn. 13). Die Präklusionswirkung tritt ferner dann nicht ein, wenn die frühere Kündigung bereits aus formellen Gründen, also etwa wegen der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung für unwirksam erklärt worden ist ([X.] 20. Dezember 2012 - 2 [X.] 867/11 - Rn. 26; 25. März 2004 - 2 [X.] 399/03 - zu [X.] der Gründe).

II. In Anwendung dieser Grundsätze stellt die Änderungskündigung vom 29. März 2011 eine unzulässige Wiederholungskündigung dar. Die Beklagte stützt sie auf dieselben Gründe, die sie schon zur Begründung der Kündigung vom 19. Dezember 2003 vorgebracht hat. In dem über diese geführten Prozess sind die Gründe mit dem Ergebnis materiell geprüft worden, dass sie die Kündigung nicht tragen.

1. Nach der Entscheidung des [X.]s vom 28. August 2008 im Vorverfahren (- 2 [X.] 967/06 - [X.]E 127, 342) steht rechtskräftig fest, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß der Kündigung der Beklagten vom 19. Dezember 2003 iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt war. Der [X.] hat angenommen, die mit dem Ziel einer Versetzung und Umgruppierung des [X.] erklärte Änderungskündigung sei unverhältnismäßig. Auch wenn dieser nicht am Pokertisch eingesetzt werden könne, sei für seine Vergütung weiterhin die Croupierstufe I maßgeblich. Dies folge aus der rechtskräftigen Entscheidung des [X.] in dem Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung zur beabsichtigten Umgruppierung. Die Beklagte sei an dessen Ergebnis gebunden. Es sei ihr gegenüber dem Kläger verwehrt, sich zur Rechtfertigung einer Änderungskündigung auf die Maßgeblichkeit der [X.] zu berufen.

2. Verglichen mit den der Änderungskündigung vom 19. Dezember 2003 zugrunde liegenden Umständen ist der Kündigungssachverhalt unverändert. Dies gilt sowohl für die beschränkte Einsetzbarkeit des [X.] als auch für die Bindung der Beklagten an das Ergebnis des Zustimmungsersetzungsverfahrens.

a) Die Beklagte stützt die Änderungskündigung vom 29. März 2011 erneut auf die - unverändert gebliebenen - gesundheitlichen Einschränkungen des [X.], die einen Einsatz am Pokertisch nicht erlaubten und eine Beschäftigung und Vergütung lediglich als Croupier III rechtfertigten. Es ist jedoch weder dargelegt noch objektiv ersichtlich, dass sich die für die zutreffende Eingruppierung des [X.] maßgeblichen Umstände durch den bloßen Fortbestand seiner gesundheitlichen Einschränkungen geändert hätten.

b) Die aus der rechtskräftigen Entscheidung des [X.] in dem Zustimmungsersetzungsverfahren folgende Bindungswirkung besteht fort. Die Beklagte kann sich zur Begründung der Änderungskündigung vom 29. März 2011 weiterhin nicht darauf berufen, der Kläger sei richtigerweise als Croupier III zu vergüten.

aa) Das [X.] hatte den Antrag der Beklagten auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des [X.] in die [X.] zurückgewiesen. Die Eingruppierung in die [X.] und II sei nicht von der Einsetzbarkeit des Croupiers beim Poker abhängig. Unter Beachtung der von ihm erworbenen Grundausbildung im Bereich des Poker-Spiels erfülle der Kläger weiterhin die Tätigkeitsmerkmale der bisherigen Croupierstufe. Dies ergebe die Auslegung der §§ 5, 6 [X.].

bb) Der für die Eingruppierung des [X.] sowohl bei [X.] als auch bei Ablauf der Kündigungsfrist maßgebliche Tarifvertrag ist derselbe wie der, welcher der Entscheidung des [X.] vom 26. April 2005 zugrunde lag. Die Bestimmungen der §§ 5, 6 [X.] galten unverändert fort.

cc) Die [X.] in der Person des [X.] hatten sich nicht geändert.

dd) Der Umstand, dass die Beklagte den Betriebsrat erneut um Zustimmung zur Umgruppierung des [X.] ersucht und nach Zustimmungsverweigerung ein weiteres Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung eingeleitet hat, welches derzeit beim [X.] anhängig ist (- 1 [X.] -), führt nicht dazu, dass die Bindungswirkung der Entscheidung des [X.] vom 26. April 2005 für die vorliegende Änderungskündigung entfallen wäre.

(1) Bei Einstellungen und Versetzungen ist es dem Arbeitgeber zwar grundsätzlich unbenommen, nach rechtskräftigem Unterliegen im Zustimmungsersetzungsverfahren die auf das gleiche Ziel gerichtete personelle Maßnahme erneut nach Maßgabe von § 99 Abs. 1 Satz 1 [X.] einzuleiten und erforderlichenfalls gemäß § 99 Abs. 4 [X.] die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu beantragen ([X.] 22. April 2010 - 2 [X.] 491/09 - Rn. 18, [X.]E 134, 154; 18. März 2008 - 1 [X.] - Rn. 20, [X.]E 126, 176). Durch die rechtskräftige Ablehnung der Zustimmungsersetzung in einem vorangegangenen Verfahren ist der Ausgang eines weiteren Ersetzungsverfahrens auch nicht präjudiziert ( [X.] 22. April 2010 - 2 [X.] 491/09 - Rn. 18, aaO; 16. Januar 2007 - 1 [X.]  -). Bei den erneuten Anträgen handelt es sich um neue, prozessual eigenständige Gegenstände ([X.] 18. März 2008 - 1 [X.] - Rn. 20, aaO).

(2) Im Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Ein- oder Umgruppierung entfaltet aber die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung bei gleichbleibendem Sachverhalt Bindungswirkung auch für nachfolgende Verfahren. Die gerichtliche Zustimmungsersetzung ist solange bindend, wie keine neue Eingruppierung erforderlich wird, die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 [X.] auslöst ([X.] 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu [X.] 1 b der Gründe). Dies gilt im umgekehrten Fall entsprechend. Hat das Gericht die Zustimmung des Betriebsrats rechtskräftig nicht ersetzt und dabei die Richtigkeit der beabsichtigten Eingruppierung materiell geprüft, ist der Arbeitgeber auch daran materiell gebunden. Das Mitbestimmungsrecht bei Ein- und Umgruppierungen ist ein [X.], nicht ein Mitgestaltungsrecht. Die Eingruppierung des Arbeitnehmers in eine im Betrieb angewandte Lohn- und Gehaltsgruppenordnung ist keine konstitutive Maßnahme, sondern Rechtsanwendung oder Kundgabe einer Rechtsansicht ([X.] 4. Mai 2011 - 7 [X.] - Rn. 17, [X.]E 138, 39; 11. November 2008 - 1 [X.]  - Rn. 23 , [X.]E 128, 265 ). Die Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 [X.] soll dazu beitragen, rechtlich möglichst zutreffende Ergebnisse zu erzielen ([X.] 19. Oktober 2011 - 4 ABR 119/09 - Rn. 19; 11. November 2008 - 1 [X.]  - Rn. 2 4, aaO). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Beurteilung eine Eingruppierung oder eine Umgruppierung zum Gegenstand hat ([X.] 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu [X.]I 1 der Gründe; 2. April 1996 -  1 [X.]  - zu [X.] 1 a der Gründe). Umgruppierung iSd. § 99 [X.] ist die Neu-Einreihung des Beschäftigten in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Sie besteht in der Feststellung des Arbeitgebers, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht - oder nicht mehr - die Merkmale erfüllt, die der bisherigen Beurteilung zugrunde liegen. Anlass für eine solche Feststellung kann eine Änderung der Tätigkeit sein, aber auch eine Änderung des [X.] ([X.] 12. Januar 2011 - 7 [X.] - Rn. 23; 11. November 1997 - 1 ABR 29/97 - zu [X.]I 1 der Gründe) oder - sofern ein vorhergegangenes Zustimmungsersetzungsverfahren keine Bindungswirkung entfaltet - eine nach Ansicht des Arbeitgebers bisher fehlerhafte Eingruppierung (vgl. [X.] 2. April 1996 - 1 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe; 20. März 1990 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 64, 254). Hat ein Gericht im Rahmen des Verfahrens nach § 99 Abs. 4 [X.] rechtskräftig die Richtigkeit der bisherigen Eingruppierung festgestellt und haben sich seitdem weder die Tätigkeit des Arbeitnehmers noch das [X.] geändert, ist diese Entscheidung bindend (vgl. zur Unzulässigkeit schon eines neuerlichen Ersuchens um Zustimmung zur Eingruppierung bei unveränderter Tätigkeit [X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 14, [X.]E 131, 197).

(3) Das neuerliche, beim [X.] anhängige Zustimmungsersetzungsverfahren ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich. Selbst wenn die Beklagte mit ihrem dortigen Begehren wegen einer späteren Tarifänderung oder sonstigen Änderung der Umstände Erfolg haben sollte, wäre dies unbeachtlich. In dem hier maßgeblichen Zeitraum bis zum Zugang der Änderungskündigung vom 29. März 2011 hat sich die Sach- und Rechtslage - verglichen mit den dem Beschluss des [X.] vom 26. April 2005 zugrunde liegenden Umständen - nicht geändert.

III. [X.] hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Beklagte zu tragen.