Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2011, Az. II ZR 306/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/09
Verkündet am:
29. November 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§
518, 705, 2301
Die unentgeltliche Zuwendung einer durch den Abschluss eines [X.] entstehenden [X.], mit der dem [X.]n über eine schuld-rechtliche Mitberechtigung an den Vermögensrechten des dem [X.]n zu-stehenden [X.]
hinaus mitgliedschaftliche Rechte in der [X.] eingeräumt werden, ist mit dem Abschluss des [X.] im Sinn von §
2301 Abs.
2, §
518 Abs.
2 [X.] vollzogen.

[X.], Urteil vom 29. November 2011 -
II [X.]/09 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29.
November 2011 durch
den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und [X.]
Strohn, die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter Sunder
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
November 2008 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisions-
und des [X.] trägt der [X.].
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, die S.

und U.

U.

Familienstiftung, ist die mit Testament vom 25.
Oktober 2001 eingesetzte Alleinerbin des am 26.
Oktober 2002 verstorbenen Verlegers Dr.
S.

U.

, der [X.] ist der [X.] des Erblassers. Der Erblasser war als persönlich haftender Gesellschafter an der S.

Verlag GmbH & Co. KG und der [X.]

Verlag GmbH & Co. KG jeweils zu 51
%, an der Verlagsleitung GmbH zu 55
% sowie an der Gesell-schaft bürgerlichen Rechts betreffend den Grundbesitz L.

straße

, F.

beteiligt. Mit notarieller Urkunde vom 24.
Oktober 2001 räumte er unter anderem für den Zeitpunkt seines Versterbens einem [X.]
-
3
-
der für die zu diesem Zeitpunkt aufsichtsrechtlich noch nicht genehmigte ge-meinnützige S.

U.

-Stiftung ohne Gegenleistung [X.] in Höhe von jeweils 30
% an den genannten Gesellschaften ein mit der Maßga-be, dass nach seinem Tod sein Erbe [X.] sei. Der Treuhänder trat die Rechte aus den [X.] am 23.
Oktober 2002 an die zu diesem Zeitpunkt rechtswirksam entstandene S.

U.

-Stiftung ab.
In §
16 des notariellen Vertrags vom 24.
Oktober 2001 heißt es zur Ge-schäftsführung:
[X.]

I[X.]
Der [X.] hat die [X.] zu unterrichten und anzuhören, ehe er bei der Wahrnehmung ihm als Gesellschafter der Hauptgesellschaf-ten zustehender
Rechte Handlungen von besonderer Bedeutung vornimmt. Für Handlungen, die über gewöhnliche Gesellschafterentscheidungen in den Beteiligungen hinausgehen (entsprechend §
116 Abs. 2 HGB), ist die Zu-stimmung der [X.]n einzuholen.

§ 18 lautet:
Verteilung von Gewinn und Verlust
[X.]
Auszugehen ist von dem Gewinn oder Verlust, der für den [X.]n in den [X.]en steuerlich maßgeblich ist.
I[X.]
Der so berechnete verteilungsfähige Gewinn beziehungsweise etwaige [X.] wird unter d

Seit dem Tod des Erblassers streiten die Parteien
-
soweit für das [X.] noch von Interesse
-
darüber, ob die der S.

U.

-Stiftung eingeräumten [X.] in den Nachlass gefallen und bei der 2
3
4
-
4
-
Berechnung des vom [X.]n geltend gemachten [X.] zu berücksichtigen sind.
Das [X.] hat dem Klagebegehren, es solle festgestellt werden, dass der Erblasser durch den notariellen Vertrag vom 24.
Oktober 2001 der S.

U.

-Stiftung [X.] von jeweils 30
% an den vier ge-nannten Gesellschaften schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes rechtswirksam eingeräumt habe, entsprochen. Die dagegen gerichtete Beru-fung des [X.]n ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht inso-weit zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsan-trag weiter.
Die hinsichtlich der Verurteilung nach den weiteren Klageanträgen gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde des [X.]n ist mit Beschluss des [X.] vom 9.
Februar 2011 (IV
ZR
8/09) [X.] worden.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Klageantrag sei auf die Feststel-lung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet, da es um die [X.] von Rechten zum Nachlass und die Bewertung der Grundlagen für die Berechnung des [X.] des [X.]n im Verhältnis zur Klägerin als Alleinerbin gehe. Die Feststellungsklage sei auch begründet. Der Erblasser 5
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9
-
5
-
habe der S.

U.

-Stiftung durch notariellen Vertrag vom 24.
Oktober 2001 rechtswirksam
[X.] von jeweils 30
% an den genannten Gesellschaften schenkungsweise auf den Zeitpunkt seines Todes eingeräumt. Zwar liege nach der Rechtsprechung des [X.] in der unentgeltli-chen vertraglichen Begründung der Beteiligung an einer Innengesell-
schaft -
anders als bei der Beteiligung an einer Außengesellschaft
-
kein Vollzug der Schenkung, da in einer [X.] ohne Gesellschaftsvermögen der [X.] dem [X.]n nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags lediglich schuldrechtlich verpflichtet sei. Auf eine
-
hier vorliegende
-
Unterbetei-ligung, bei der dem [X.]n über eine bloße Einräumung von schuld-rechtlichen Forderungen auf [X.] hinaus eine mitgliedschaftli-che Position eingeräumt werde, die ihm die Möglichkeit gebe, maßgeblichen Einfluss auf das Schicksal der [X.] und seiner Beteiligung auszu-üben, sei diese Rechtsprechung jedoch nicht anzuwenden. In einem solchen Fall sei die Schenkung bereits mit dem Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrags gemäß §
2301 Abs.
2 [X.] vollzogen.
I[X.] Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht entsprochen. Der Erblasser hat
der S.

U.

-Stiftung
die [X.] an den Gesellschaften durch Schenkung unter Lebenden auf den [X.] zugewendet; die Schenkungen waren mit der Einräumung der Unterbe-teiligungen
im notariellen Vertrag vom 24.
Oktober 2001 vollzogen,
§
2301 Abs.
2, §§
516
ff. [X.].
1. Die Feststellungsklage ist zulässig.
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-
6
-
Die Klage ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnis-ses im Sinn von §
256 Abs.
1 ZPO gerichtet; die Klägerin hat ein Interesse an der von ihr begehrten Feststellung.
a) Mit der Klage auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnis-ses nach §
256 Abs.
1 ZPO kann nicht nur die Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses im Ganzen, sondern auch die Feststellung einzelner, aus dem umfassenden Rechtsverhältnis hervorgehender Berechtigungen verlangt werden ([X.], Urteil vom 26.
Januar 1955 -
IV
ZR
180/54, LM Nr.
5 zu §
2100 [X.]; Urteil vom 12.
Dezember 1994 -
II
ZR
269/93, NJW 1995, 1097 m.w.[X.]; Urteil vom 10.
März 2004 -
IV
ZR
123/03, [X.]Z 158, 226, 227
f. m.w.[X.]; Urteil
vom 20.
Februar 2008
-
VIII
ZR
139/07, [X.], 1303 Rn.
9; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
256 Rn.
26). Demgegenüber können einzelne rechts-erhebliche Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder bloße Be-rechnungsgrundlagen nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein ([X.], Urteil vom 3.
Mai 1977 -
VI
ZR
36/74, [X.]Z 68, 331, 332; Urteil vom 20.
Januar 1993 -
IV
ZR
139/91, NJW-RR 1993, 391; Urteil vom 12.
Dezember 1994 -
II
ZR
269/93 NJW 1995, 1097 m.w.[X.]). Ebenso wenig kann die Feststel-lung einer abstrakten Rechtsfrage ohne Bezug zu einem konkreten Rechtsver-hältnis erstrebt werden ([X.], Urteil vom 4.
Oktober 2000 -
VIII
ZR
289/99, NJW 2001, 445, 447 m.w.[X.]; MünchKommZPO/[X.], 3.
Aufl., §
256 Rn.
22; [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessrecht, 17.
Aufl., §
90 Rn.
9; [X.] in [X.]/Schütze, ZPO, 3.
Aufl., §
256 Rn.
33).
b) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich vorliegend weder um die Erstellung eines reinen Rechtsgutachtens noch um die unselbständige Festlegung von Berechnungsgrundlagen für den Pflichtteilsanspruch des [X.]. Vielmehr begehrt die Klägerin die Feststellung einzelner, aus dem [X.] Rechtsverhältnis des [X.] hervorgehender gegen-13
14
15
-
7
-
seitiger Berechtigungen und Verpflichtungen. Sind die jeweiligen [X.] an den genannten Gesellschaften
der S.

U.

-Stiftung durch den Erblasser rechtswirksam zu Lebzeiten auf den Zeitpunkt seines Todes ge-schenkt worden, so sind sie nicht in den Nachlass gefallen. Ein Pflichtteilsan-spruch des [X.]n könnte sich hierauf nicht erstrecken. Handelte es sich demgegenüber bei der Einräumung der [X.] lediglich um ein Vermächtnis, wäre dieses gegenüber dem Pflichtteilsanspruch des [X.]n nachrangig und deshalb bei dessen Berechnung nicht von den [X.] abzusetzen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
September 1987 -
IVa
ZR
97/86, [X.], 136, 137; [X.]/[X.], 5.
Aufl., §
2311 Rn.
20).
c) Anders als die Revision meint, kann die Klägerin nicht darauf [X.] werden, durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage klären zu lassen, dass dem [X.]n über einen bestimmten Betrag hinaus kein weiter-gehender Pflichtteilsanspruch zustehe. Die Erhebung einer solchen Klage wäre zwar grundsätzlich möglich. Sie hätte aber bei dem hier gegebenen umfangrei-chen Nachlass zur Folge, dass nicht nur über die von der Klägerin rechtshängig gemachten Hauptstreitpunkte, sondern über zahlreiche weitere Fragen, insbe-sondere die Zugehörigkeit bestimmter Gegenstände zum Nachlass sowie deren Bewertung, in einem gerichtlichen Verfahren gestritten werden müsste. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der erhobenen Feststellungklage kommt es viel-mehr maßgeblich darauf an, ob sie im konkreten Einzelfall prozessökonomisch sinnvoll ist, weil sie einzelne zwischen den Parteien streitige Punkte so klären
kann, dass der Streit zwischen ihnen insgesamt ausgeräumt wird und sich wei-tere Prozesse erübrigen (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Januar 1951
-
II
ZR
16/50,
[X.]Z 1, 65, 74; Urteil vom 27.
Juni 1990 -
IV
ZR
104/89, NJW-RR 1990, 1220, 1221; MünchKommZPO/[X.], 3.
Aufl., §
256 Rn.
22). Dies ist hier der Fall. Denn es liegt nicht fern, dass nach Klärung der aus Sicht der Klägerin maßgeblichen Hauptpunkte zwischen den Parteien insgesamt eine [X.]
-
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-
weise Einigung über den Pflichtteilsanspruch erzielt wird, die eine -
von der Klägerin nicht gewünschte
-
Einbeziehung weiterer Streitpunkte in einen Rechtsstreit entbehrlich macht.
2. Die Feststellungsklage ist auch begründet.
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Erblasser der S.

U.

-Stiftung die [X.] an den vier Gesellschaften rechtswirksam durch Schenkung unter Lebenden aufschiebend bedingt durch seinen Tod zugewendet hat. Die unentgeltliche Zuwendung einer durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages entstehenden [X.], mit der dem [X.]n über eine schuldrechtliche Mitberechtigung an den [X.] des dem [X.]n zustehenden [X.] hinaus mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt werden, ist mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages im Sinn von §
2301 Abs.
2, §
518 Abs.
2 [X.].
a) Bei den der S.

U.

-Stiftung zugewendeten Unterbeteiligun-gen handelt es sich um Beteiligungen eines [X.] ([X.]n) an
den Gesellschaftsanteilen des [X.]n. Zwischen dem [X.]n und dem [X.]n kommt eine bürgerlich-rechtliche [X.] ohne Gesamthandsvermögen zustande, in der dem [X.] eine schuldrechtli-che Mitberechtigung zumindest am Gewinn des [X.] des [X.]n eingeräumt wird
([X.], Urteil vom 11.
Juli 1968 -
II
ZR
179/66, [X.]Z 50, 316, 320; [X.]/[X.], 5.
Aufl., Vor §
705 Rn. 92;
MünchKommHGB/[X.], 2.
Aufl., §
230 Rn.
192, 194; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
30.1). Auf die [X.] sind grundsätzlich die Vorschriften der §§
230 bis 236 HGB analog anzuwen-den ([X.]/[X.], 5.
Aufl., Vor §
705 Rn.
92 m.w.[X.]). Der Gesell-17
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-
9
-
schaftsvertrag der [X.] kann jedoch abweichend hier-von regeln, dass der [X.] über eine schuldrechtliche Forderung auf [X.] hinaus mitgliedschaftliche Teilhaberechte in der (Innen-)
Gesellschaft erwerben soll ([X.], [X.] 2002, 829, 832; MünchKommHGB/[X.], 2.
Aufl., §
230 HGB Rn.
209, 237).
[X.] an einem Geschäftsanteil kann Gegenstand einer Schenkung sein, das Schenkungsversprechen bedarf gemäß §
518 Abs.
1 Satz
1 [X.] der notariellen Beurkundung ([X.], Urteil vom 6.
März 1967
-
II
ZR
180/65, [X.], 685). Wird die [X.] -
wie hier
-
zu Lebzei-ten, jedoch erst auf den Zeitpunkt des Todes des [X.] zugewendet, liegt ein Rechtsgeschäft unter Lebenden nur dann vor, wenn die Schenkung bereits vollzogen wurde (§
2301 Abs.
2 [X.]). Hierfür ist erforderlich, dass der [X.] alles aus seiner Sicht Erforderliche getan hat, um die Schenkung zu vollzie-hen. Dementsprechend genügt es für den Vollzug einer Schenkung, dass für den Beschenkten ein Erwerbs-
oder Anwartschaftsrecht begründet wird, das sich bei Eintritt der Bedingung, hier des Todesfalls, zwangsläufig zu einem Voll-recht entwickelt ([X.], Urteil vom 14.
Juli 1971 -
III
ZR
91/70, [X.], 1338, 1339 m.w.[X.]; Urteil vom 10.
Mai 1989 -
IVa
ZR
66/88, NJW-RR 1989, 1282 m.w.[X.]). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.
b) Die Schenkung der [X.] an die S.

U.

-Stiftung wurde durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages in der [X.] Urkunde vom 24.
Oktober 2001 als Schenkung unter Lebenden auf den [X.] vollzogen, §
2301 Abs.
2, §§
516
ff. [X.].
aa) Nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]
([X.], Urteil vom 24.
September 1952 -
II
ZR
136/51, [X.]Z 7, 174, 178
f.; Urteil vom 29.
Oktober 1952 -
II
ZR
16/52, [X.]Z 7, 378, 379
f., jeweils für die stille Ge-20
21
22
-
10
-
sellschaft; Urteil vom 6.
März 1967 -
II
ZR
180/65, [X.], 685; offen gelas-sen in [X.], Urteil vom 2.
Juli 1990 -
II
ZR
243/89, [X.]Z 112, 40, 46; so auch [X.], NJW-RR 1996, 1123, 1124; [X.], [X.] 1999, 652, 653) kann die unentgeltliche Einräumung einer [X.]
-
ebenso wie die unentgeltliche Zuwendung der stillen Beteiligung an einer Gesellschaft
-
mangels dinglicher Mitberechtigung des [X.]n am Gesellschaftsver-mögen der [X.] nicht vollzogen werden. Dies kann weder durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages über die Begründung der [X.] noch durch die Einbuchung des [X.] in die Bücher der Gesellschaft geschehen. Das Wesen der [X.] als [X.] ohne Gesellschaftsvermögen besteht gerade darin, dass nur der [X.] an der [X.] beteiligt ist und dass er dem anderen nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages lediglich schuldrechtlich zur Teilhabe zu-mindest am Gewinn seines [X.] verpflichtet ist. Geht die Ver-pflichtung des [X.]n dahin, einen anderen durch Einräumung einer [X.] lediglich schuldrechtlich an den Vermögensrechten des ihm an der [X.] zustehenden [X.] zu beteiligen, soll es nach dem Parteiwillen gerade nicht zu einer Vermögensübertragung kommen. Vielmehr erschöpft sich die Zusage in einer schuldrechtlichen Verpflichtung, die im Falle der unentgeltlichen Erteilung des Versprechens
der notariellen Form bedarf. Ein solches Schenkungsversprechen kann auch nicht dadurch vollzo-gen werden, dass der [X.] den vereinbarten Anteil des Unterbeteilig-ten buchmäßig, steuerlich oder in anderer Weise als Vermögen des anderen führt. Denn auch durch eine derartige Handhabung wird der [X.] nicht stärker als schuldrechtlich an dem Gesellschaftsanteil des Hauptbeteilig-ten als Partner der [X.] beteiligt. Auch wenn nur ein schuldrechtli-cher Anspruch zugewendet werden soll, so stellt doch dessen Anerkennung in den [X.] oder gegenüber dem Finanzamt nicht die Bewirkung der -
11
-
versprochenen Leistung dar; vielmehr wird lediglich eine schuldrechtliche Ver-pflichtung des [X.] durch eine andere ersetzt.
[X.]) Diese Rechtsprechung des [X.] hat im Schrifttum teilweise Zustimmung erfahren (vgl. [X.], [X.] 1954, 739;
Meyer, [X.] an [X.], 1971, S.
79
ff.;
Thomsen, [X.] an einem Personengesellschaftsanteil, S.
31;
Böttcher/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., S.
106;
[X.], [X.] und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S.
156
f.;
Soergel/[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
705 Rn.
12). Demgegenüber wird sie von zahlreichen anderen Stimmen im Schrifttum, die die Schenkung einer [X.] mit dem Abschluss des die [X.] begründenden Gesellschaftsvertrages als vollzogen ansehen wollen, abgelehnt (vgl. [X.], NJW 1953, 140, für die [X.]; Friehe, [X.] bei [X.], S.
53
f.;
Ulbrich, Die [X.] an [X.], S.
101
ff.;
Te[X.]en, [X.] und Treuhand
an Gesellschaftsanteilen, S.
225
ff.;
Brandner/[X.], Festschrift [X.], 2000, S.
327, 330
ff.;
Coenen, Formfreie Schenkung der [X.] in einer stillen Gesellschaft und einer [X.], S.
170
ff.;
Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd.
II, §
2
II
4
c, S.
111
f.;
Staudinger/Wimmer-Leonhardt, [X.], Stand 2005,
§
518 Rn.
41; [X.], [X.] 83
[1920], 1
ff., 22
ff.; [X.], AcP
137 [1933], 270, 297). Eine weitere Ansicht
(MünchKommHGB/[X.], 2.
Aufl., §
230 Rn.
224,103;
[X.], [X.] 2002, 829
ff.;
[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
518 Rn.
37, 33, 35; [X.]/[X.], 5.
Aufl., Vor §
705 Rn.
96; §
705 Rn.
45
f.) folgt der Rechtsprechung des [X.] jedenfalls für den Fall nicht, dass dem Beschenkten mit der Beteiligung an der [X.] nicht nur vermögens-rechtliche Ansprüche, sondern auch
mitgliedschaftliche Rechte wie Stimm-, Verwaltungs-
und Kontrollrechte zugewendet werden. In diesem Fall liege 23
-
12
-
ebenso wie bei der Zuwendung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft die Verschaffung des Rechts regelmäßig in der Begründung der Mitgliedschaft. Diese begründe als Zuwendungsgegenstand eine Rechtsposition, über die der Zuwendungsempfänger als Gesellschafter der [X.] vergleichbar einem Stammrecht grundsätzlich rechtlich und tatsächlich verfügen könne. Die-ser Auffassung hat sich der [X.] in seiner neueren Rechtsprechung angeschlossen ([X.], 513, 515
f. = NJW-RR 2008, 986 Rn.
13
f.).
cc) Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob die Recht-sprechung des Senats, nach der die unentgeltliche Zuwendung einer Unterbe-teiligung an einem Gesellschaftsanteil weder durch Abschluss des [X.] noch durch die handels-
und steuerliche Einbuchung vollzogen ist, mit der Folge, dass eine solche Schenkung aus Rechtsgründen nicht vollzo-gen werden könnte, grundsätzlich zu überdenken ist.
Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, hat der Erblasser der S.

U.

-Stiftung nicht nur schuldrechtliche Ansprüche auf [X.] am Gewinn des [X.]n in den [X.]en und auf eine Abfindung bei Auflösung der [X.] eingeräumt, sondern sie erhielt auch mitgliedschaftliche Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung der [X.]. Nach §
16 Abs.
2 des notariellen Vertrags vom 24.
Oktober 2001 hat der [X.] die [X.] zu unterrichten und anzuhören, bevor er bei der Ausübung der ihm als Gesellschafter der [X.]en zu-stehenden Rechte Handlungen von besonderer Bedeutung vornimmt. Für Handlungen, die über gewöhnliche Entscheidungen im Sinn von §
116 Abs.
1, 2 HGB in den Beteiligungsgesellschaften hinausgehen, ist sogar die Zustimmung der [X.]n einzuholen.
24
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-
13
-
Jedenfalls für den Fall der unentgeltlichen Einräumung einer so ausge-stalteten [X.] folgt der Senat der Auffassung, dass die Schenkung mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags vollzogen ist. Zwar kommt es auch bei der Zuwendung einer solchen [X.] -
anders als bei der Zuwendung einer Beteiligung an einer Außengesellschaft
-
nicht zu einer dinglichen Mitbe-rechtigung an der [X.], da die [X.] -
wie bei einer solchen Fallgestaltung regelmäßig
-
über kein Gesamthandsvermögen verfügt. Beschränkt sich aber die [X.] nicht nur auf schuldrechtliche [X.] gegen den zuwendenden [X.]n auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös, sondern werden dem [X.]n in der [X.] darüber hinaus mitgliedschaftliche Rechte eingeräumt, durch die er Einfluss auf die [X.] nehmen kann, erhält er
nicht nur die Stellung eines schuldrechtlichen Gläubigers, sondern eine in dem Anteil an der [X.] verkörperte mitgliedschaftliche Rechtsposition. Das rechtfertigt die Annahme, dass die unentgeltliche Zuwendung einer derartigen Beteiligung an einer [X.] ebenso wie die unentgeltliche Einräumung einer [X.] an einer Außengesellschaft mit dem Abschluss des [X.] vollzogen ist.
[X.]) Entgegen der Meinung der Revision steht schließlich der Annahme, die Schenkung der [X.] sei im Sinn von §
2301 Abs.
2 [X.], nicht entgegen, dass der Erblasser dem Treuhänder der S.

U.

-Stiftung die [X.] erst für den Zeitpunkt seines Verster-bens eingeräumt hat. Wird die Schenkung einer [X.] -
wie hier
-
mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages vollzogen, hat der Erblasser zu Lebzeiten alles aus seiner Sicht Erforderliche und Mögliche getan und damit dem Beschenkten eine gesicherte und unentziehbare Anwartschaft eingeräumt, die sich bei Eintritt der Bedingung zwangsläufig zu einem Vollrecht entwickelt hat (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Juli 1971 -
III
ZR
91/70, [X.], 1338, 1339). 26
27
-
14
-
Dass der S.

U.

-Stiftung nicht nur ein obligatorischer Anspruch auf Abschluss eines [X.]svertrages
gegen die Klägerin als Erbin, son-dern schon die Beteiligung an der [X.] selbst zugewendet wurde, wird, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch daraus deutlich, dass die mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages gegründete [X.] nach dem Tod des Erblassers mit dessen Erben als [X.]n

[X.]

Strohn

[X.]

Reichart

Sunder

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.05.2007 -
2/1 O 182/04 -

O[X.], Entscheidung vom 13.11.2008 -
1 [X.] -