Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2020, Az. I ZR 25/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:300120[X.][X.]25.19.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

[X.]ESCHLUSS
I [X.]/19

Verkündet am:

30. Januar 2020

Uytterhaegen

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]-Werbung
Richtlinie 2002/58/[X.]. 2 Satz 2 [X.]uchst. h, Art. 13 Abs. 1; Richtlinie 2005/29/[X.] Nr. 26 des [X.]; UWG § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 2 Nr.
4 [X.]uchst. a
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h und Art. 13 Abs. 1
der Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)
sowie Nr. 26 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere [X.] von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im [X.]innenmarkt und zur [X.]/EWG des Rates, der [X.], 98/27/[X.] und 2002/65/[X.] und des Rates sowie der Verordnung ([X.]) Nr. 2006/2004 des [X.] und des Rates (Richtlinie über unlautere [X.]) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist der [X.]egriff des Verschickens im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] erfüllt, wenn eine Nachricht nicht von einem Nutzer eines elektronischen Kommunikationsdienstes an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunterneh-men an die elektronische "Anschrift" des zweiten Nutzers übersandt wird, sondern in-folge des Öffnens der passwortgeschützten [X.]seite eines E-Mail-Kontos automa--
2
-
tisiert von Adservern auf bestimmten dafür vorgesehene Flächen in der E-Mail-[X.]
eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird ([X.]-Werbung)?
2.
Setzt ein Abrufen einer Nachricht im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] voraus, dass der Empfänger nach Kenntniserlangung vom Vorliegen einer Nachricht durch ein willensgetragenes Abrufverlangen eine programmtechnisch vorge-gebene Übermittlung der Nachrichtendaten auslöst oder genügt es, wenn das Erschei-nen einer Nachricht in der [X.] eines E-Mail-Kontos dadurch ausgelöst wird, dass der Nutzer die
passwortgeschützte [X.]seite seines E-Mail-Kontos öffnet?
3.
Liegt eine elektronische Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] auch dann vor, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung konkret feststehenden individuellen Empfänger verschickt wird, sondern in der [X.] eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers eingeblendet wird?
4.
Liegt die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] nur dann vor, wenn eine [X.]elastung des Nutzers festgestellt wird, die über eine [X.]elästigung hinausgeht?
5.
Liegt eine die Voraussetzungen eines "Ansprechens" erfüllende Individualwerbung im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] nur dann vor, wenn ein Kunde mittels eines herkömmlich zur [X.] zwischen einem [X.] und einem Empfänger dienenden Mediums kontaktiert wird, oder reicht es aus, wenn -
wie bei der im Streitfall in Rede stehenden Werbung -
ein [X.] dadurch hergestellt wird, dass die Werbung in der [X.] eines privaten E-Mail-Kontos und damit in einem [X.]ereich angezeigt wird, in dem der Kunde individuell an ihn gerich-tete Nachrichten erwartet?
[X.], [X.]eschluss vom 30. Januar 2020 -
I [X.]/19 -
[X.]

[X.]

-
3
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat am
30.
Januar
2020
durch
[X.]
Dr.
Koch,
den
Richter Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.], [X.] und die Richterin Dr. Schmaltz
beschlossen:
[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.
I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung von Art. 2 Satz 2
[X.]uchst. h und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] und des Rates vom 12. Juli 2002 über die
Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommu-nikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) sowie Nr. 26 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] des Euro-päischen Parlaments und des Rates
vom 11. Mai 2005 über un-lautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber [X.] im [X.]innenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der [X.], 98/27/[X.] und 2002/65/[X.] und des Rates sowie
der Verordnung ([X.]) Nr. 2006/2004 des [X.] und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftsprakti-ken) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1.
Ist der [X.]egriff des Verschickens im Sinne von Art. 2 Satz 2
[X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] erfüllt, wenn eine Nach-richt nicht von einem Nutzer eines elektronischen [X.] an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleis-tungsunternehmen an die elektronische "Anschrift"
des zwei-ten Nutzers übersandt wird, sondern infolge des Öffnens der passwortgeschützten [X.]seite eines E-Mail-Kontos auto-matisiert von Adservern auf bestimmten dafür vorgesehene Flächen in der EMail-[X.] eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird ([X.]-Werbung)?
2. Setzt ein Abrufen einer Nachricht im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] voraus, dass der [X.] nach Kenntniserlangung vom Vorliegen einer Nachricht durch ein willensgetragenes Abrufverlangen eine programm-technisch vorgegebene Übermittlung der Nachrichtendaten -
4
-
auslöst oder genügt es, wenn das Erscheinen einer Nachricht in der [X.] eines E-Mail-Kontos dadurch ausgelöst wird, dass der Nutzer die passwortgeschützte [X.]seite seines E-Mail-Kontos öffnet?
3. Liegt eine elektronische Post
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] auch dann vor, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung konkret festste-henden individuellen Empfänger verschickt wird, sondern in der [X.] eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten [X.] eingeblendet wird?
4. Liegt die Verwendung einer elektronischen Post für die [X.] der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der [X.] 2002/58/[X.] nur dann vor, wenn eine [X.]elastung des [X.] festgestellt wird, die über eine [X.]elästigung hinausgeht?
5.
Liegt eine die Voraussetzungen eines "Ansprechens"
erfüllen-de Individualwerbung im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] nur dann vor, wenn ein Kunde mit-tels eines herkömmlich zur [X.] zwischen einem Absender und einem Empfänger dienenden Mediums kontaktiert wird, oder reicht es aus, wenn -
wie bei der im Streitfall in Rede stehenden Werbung -
ein [X.] dadurch hergestellt wird, dass die Werbung in der [X.] eines privaten E-Mail-Kontos und damit in einem [X.]ereich angezeigt wird, in dem der Kunde individuell an ihn gerichtete [X.] erwartet?
Gründe:
A. Die Parteien beliefern Endkunden mit Strom.
Die Streithelferin der [X.] ist eine Werbeagentur.
Die [X.]eklagte beauftragte die Streithelferin mit der Schaltung von Werbeein-blendungen in [X.] von Nutzern des kostenlosen [X.] 1
2
-
5
-
TOnline. Die Werbung wurde dergestalt umgesetzt, dass im privaten Postfach
ei-nes Nutzers dieses
[X.] am 15. Januar
2017
in dem
[X.]ereich, in dem die eingegangenen
E-Mails listenförmig angezeigt werden (nachfolgend: [X.]), eingebettet in eingegangene E-Mails
die nachfolgend eingeblendete Werbung mit folgendem Text erschien:
"e.

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Entsprechende
Werbeeinblendungen erschienen bereits am 12. Dezember 2016 und 13. Januar 2017 in der
[X.] des Nutzers.
Derartige
Werbung wird auf
speziellen
Werbeflächen in der [X.] des
Post-fachs
des kostenlosen [X.] der [X.] Deutschland GmbH
einge-blendet. Sie wird als "T-Online.de Mail Ad"
bezeichnet und konnte von Werbekun-3
4
-
6
-
den dieses Anbieters gebucht werden. Auf der vom Nutzer eines solchen kosten-losen E-Mail-Postfachs aufgerufenen [X.]seite war
an der entsprechenden Stelle der [X.] ein [X.] eines Adservers ([X.]) eingebunden. Dadurch wurde
beim
Öffnen der [X.]seite eine Anfrage ([X.]) an den Adserver geschickt, ein Werbebanner aus dem Pool einzublenden. Der Adserver sandte
sodann die entsprechenden Parameter an den [X.]browser des [X.], wodurch
in der [X.] des Nutzers ein
nach dem Zufallsprinzip
ausgewähltes
Werbebanner eingeblendet wurde. Klickte
der Nutzer auf die eingeblendete [X.], wurde
die Eingabe
zunächst
an den Adserver weitergeleitet, der den Klick protokollierte
und den [X.] auf die Seite des Werbenden weiterleitete.
Die in der [X.] erscheinende
Werbung
war mit
dem Wort "Anzeige"
versehen und konnte durch Klicken auf das
daneben zu findende
Kreuz-Symbol "x"
aus der In-box entfernt
werden. Die Werbung erschien -
anders als die in der [X.] angezeig-ten E-Mails des Nutzers -
grau unterlegt
und
enthielt weder
ein Datum
noch
einen Absender. Außerdem
konnte
sie mit den
vom Anbieter des [X.]
für
E-Mails vorgesehenen [X.]earbeitungsoptionen nicht archiviert, beantwortet oder [X.] werden. Sie
wurde
auch
nicht in die vom Dienst ausgewiesene Anzahl
ungelesener
E-Mails des Nutzers eingerechnet
und belegte
keinen Speicherplatz im
Posteingang
des Nutzers.
Die Klägerin
beanstandet diese Werbung als wettbewerbswidrig unter den Gesichtspunkten der unzumutbaren [X.]elästigung und der Irreführung.
Das Landgericht hat
die [X.]eklagte unter Androhung von [X.] an-tragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Werbung über das email-
account
"T-online.de"
zu betreiben im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom an Letztverbraucher, wenn dies so geschieht wie folgt (Anlage [X.]) [es folgt eine [X.] der oben wiedergegebenen Werbung].
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-
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-
Das Landgericht hat die [X.]eklagte außerdem zur Zahlung von Abmahnkosten in

und den weitergehenden Zahlungsan-trag abgewiesen.
Auf die [X.]erufung der [X.] hat das [X.]erufungsgericht die Klage abgewiesen ([X.], [X.], 170).
Mit ihrer
vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die [X.]eklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des land-gerichtlichen Urteils.
[X.]. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung von [X.]estimmungen der Richtlinie 2002/58/[X.] vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezoge-ner Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, nachfolgend: Richtlinie 2002/58/[X.]) sowie der Richtlinie 2005/29/[X.] vom 11.
Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im [X.]innenmarkt (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, nachfolgend: Richtlinie 2005/29/[X.]) ab. Vor einer Entscheidung über die Revision der Klägerin ist deshalb das Verfah-ren auszusetzen und gemäß § 267 Abs. 1 [X.]uchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vor-abentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
[X.] Das [X.]erufungsgericht hat
die Klage für unbegründet gehalten und
ange-nommen, die beanstandete Platzierung der Werbung in der [X.] von privaten [X.] sei keine wettbewerbsrechtlich unzulässige geschäftliche Hand-lung.
Dazu hat es
-
soweit für die Revision von [X.]edeutung -
ausgeführt:
Die Werbung der [X.] stelle keine unzumutbare [X.]elästigung unter Verwendung elektronischer
Post gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar. Eine im Lichte der Richtlinie 2002/58/[X.] vorzunehmende unionsrechtskonforme Auslegung er-gebe, dass keine elektronische Post im Sinne dieser [X.]estimmung vorliege.
Auch 7
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-
8
-
der Sinn und Zweck von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] spreche gegen eine Unzulässigkeit der [X.]-Werbung. Die streitge-genständliche Werbung führe -
über die "normale"
belästigende Wirkung von Werbung hinaus -
nicht zu [X.]elastungen oder Kosten des Nutzers des [X.]. Die Funktionsweise der streitgegenständlichen Werbung entspreche insgesamt derjenigen
der zweifelsfrei zulässigen Platzierung von Werbebannern mittels Adservern. Es könne für die [X.]eurteilung des Anwendungsbereichs von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht darauf ankommen, ob die Werbung innerhalb oder außer-halb des Eingangspostfachs des [X.] platziert sei.
Die Werbung der [X.] sei nicht gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.]uchst. a UWG unzulässig, weil es an einer Werbung mit Nachrichten fehle. Auch die [X.]estimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sei nicht anwendbar, weil sie ein "Ansprechen"
im [X.] eines "[X.]"
eines Verbrauchers voraussetze, woran es hier fehle. Die Werbung der [X.] stelle auch keine unzumutbare [X.]elästigung im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG dar. Da die Anzeigen der [X.] ihren werblichen Charakter nicht verschleierten,
sei schließlich auch keine Unlauterkeit wegen Irreführung gemäß § 5a Abs. 6 UWG anzunehmen.
I[X.] Für den Erfolg der Revision kommt es darauf an, ob der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht. Dieser setzt gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG voraus, dass die [X.]eklagte oder die von ihr im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG mit der streitgegenständlichen Werbung beauftragte Streithelferin eine nach §§ 3 oder 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat.
Das der [X.] vorgeworfene Verhalten kann gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässig sein (dazu [X.]). Es
kommt
zudem in [X.]etracht, dass die Werbung
gemäß § 7 Abs.
2 Nr. 1 UWG unzulässig ist
(dazu [X.]). [X.]ei der Anwendung dieser [X.]estim-mungen stellen sich klärungsbedürftige Fragen zur Auslegung des Unionsrechts.
Diese Fragen sind entscheidungserheblich, weil die Klageanträge nicht bereits 11
12
-
9
-
wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Werbung mit einer die Identität des Absenders verschleiernden Nachricht im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.]uchst. a UWG, des
Verbots der unzumutbaren [X.]elästigung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG sowie des [X.] gerechtfertigt sind (dazu [X.] 4).
1. Die allgemeinen Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlas-sungsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der unzumutbaren [X.]elästigung gemäß §
7 UWG liegen vor. Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
2. Für die [X.]egründetheit der Klageanträge kommt es darauf an, wie die [X.]e-stimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG im Lichte der [X.]estimmungen der Richtlinie 2002/58/[X.] auszulegen ist. Dabei stellen
sich klärungsbedürftige Fragen
zur Aus-legung von Art. 2
Satz 2
[X.]uchst. h
und Art. 13 Abs. 1
der Richtlinie 2002/58/[X.].
a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung unzuläs-sig, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird. Nach § 7 Abs.
2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare [X.]elästigung stets, das heißt
ohne dass es einer Interessenabwägung im Einzelfall bedarf (vgl. [X.], Urteil vom
14.
Januar 2016

I
ZR 65/14, [X.], 946 Rn. 51 = [X.], 958 -
Freunde finden, mwN),
anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung einer automatisierten Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorhe-rige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
Die Vorschrift des § 7 Abs.
2 Nr. 3 UWG
steht mit Nr. 26 Anhang I der Richtlinie 2005/29/[X.] im Einklang und setzt Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] in [X.] Recht um ([X.], [X.], 946 Rn. 24

Freunde finden; [X.]üscher/[X.]üscher,
UWG, § 7 Rn. 194). Sie
ist mithin im Lichte des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] unionsrechts-konform auszulegen
([X.], Urteil vom 1.
Februar 2018

III
ZR 196/17, [X.], 545 Rn. 19 = [X.], 442 mwN).
13
14
15
-
10
-
Nach Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] darf die Verwendung von [X.] ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufma-schinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer
oder Nutzer
gestattet werden.
[X.] Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] ist "elektronische Post"
jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton-
oder [X.]ildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Es ist zweifelhaft, ob diese Vorausset-zungen unter den im Streitfall vorliegenden Umständen zu bejahen sind.
Es
stellt sich zum einen die Frage, ob die von der [X.] oder der von ihr im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG beauftragten Streithelferin
veranlasste
Werbung, die auf speziellen Werbeflächen in
der [X.] der
Postfächer von Nutzern eines
kostenlosen [X.] erscheint, als elektronische Post im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h
der Richtlinie 2002/58/[X.]
anzusehen ist
(dazu unter [X.] b). Außerdem ist fraglich, ob die Verwendung einer elektronischen Post für die [X.] der Direktwerbung
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] vo-raussetzt, dass eine Nachricht an einen bereits vor ihrer
Übermittlung
konkret feststehenden individuellen Empfänger verschickt wird
(dazu unter [X.]
c).
Fer-ner stellt sich die Frage, ob eine
Verwendung einer elektronischen Post
für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] voraussetzt, dass
eine [X.]elastung des Nutzers festgestellt wird, die über eine be-lästigende Wirkung hinausgeht (dazu unter [X.]
2 d).
b) Es ist fraglich, ob die in Rede stehende [X.]-Werbung die Voraussetzun-gen einer elektronischen Post im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] erfüllt.
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-
11
-
aa) Allerdings handelt es sich bei
der streitgegenständlichen Werbung um eine Textnachricht im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.].
(1) Gemäß Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. d Satz 1 der Richtlinie 2002/58/[X.]
ist "Nachricht"
jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von [X.]eteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausge-tauscht oder weitergeleitet wird.
(2) Diese Voraussetzungen liegen vor.
Die Werbung der [X.] enthält eine Information in Textform, mit der
das Angebot der [X.]
durch den Text
"e.

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werblich angepriesen wird.
Diese Information ist zwischen einer
endlichen Zahl von [X.]eteiligten weiterge-leitet worden. Die
Weiterleitung an den Nutzer
des E-Mail-Accounts
erfolgte dadurch, dass die Nachricht infolge der durch den Nutzer mittels Einloggens
vor-genommenen
Öffnung der [X.]seite seines
E-Mail-Accounts
vom [X.]etreiber des Adservers
in Echtzeit in die [X.] der [X.] übermittelt und dort dem Nutzer dieses E-Mail-Accounts angezeigt wurde.
Die werbliche
Information
ist
zudem über einen öffentlich zugänglichen elek-tronischen
Kommunikationsdienst weitergeleitet worden.
Die Werbung wurde durch die Öffnung des im [X.] erreichbaren E-Mail-Accounts des Nutzers aus-gelöst und innerhalb
der
auf der [X.]seite für die Anzeige eingegangener E-Mails vorgesehenen
[X.] wiedergegeben. Die Werbung ist deshalb
-
ebenso wie die EMails
-
in elektronischer Form im [X.] und damit einem öffentlich zugäng-19
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21
22
23
24
-
12
-
lichen Medium weitergeleitet
worden. Ein
den Nutzern
über das
[X.] zugängli-cher EMail-Dienst ist ein elektronischer Kommunikationsdienst.

bb) Fraglich ist
jedoch, ob die streitgegenständliche [X.]-Werbung im Sinne von Art. 2
Satz 2
[X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] "verschickt"
wurde. Der Klä-rung dieser Frage dient die Vorlagefrage 1.
(1) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, aus dem
[X.]egriff des "[X.]"
ergebe sich in einer Gesamtschau mit den
weiteren in
Art. 2 Satz 2 [X.]uchst.
h der Richtlinie 2002/58/[X.] verwendeten [X.]egriffen
"Post"
und "[X.]", dass eine "elektronische Post"
nur bei der Versendung einer Nach-richt von einem Nutzer an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunter-nehmen (wie beispielsweise einen
E-Mail-Provider), welches die elektronische [X.]e-förderung an die elektronische "Anschrift"
(wie beispielsweise eine E-Mail-Adresse) des zweiten Nutzers vornehme, vorliege.
An einer solchen Adressierung an bestimmte Kunden fehle es im Streitfall, weil
die Darstellung der Werbung
le-diglich über einen Adserver
in einer bestimmten definierten Fläche einer [X.]-seite über in der Webseite eingebundene, vordefinierte "[X.]/[X.]"
erfolge.
(2) Dieser
an den Merkmalen einer herkömmlichen E-Mail orientierten
An-sicht ist zuzugestehen, dass auch der Richtliniengeber bei Erlass der Richtlinie 2002/58/[X.] die
E-Mail neben der in Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/[X.] ausdrücklich erwähnten [X.] als klassische Form der elektronischen Post angesehen haben dürfte.
Geht man bei der Auslegung von Art. 2
Satz 2
[X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] von diesen vom [X.]erufungsgericht für richtig gehaltenen, an den Merkmalen einer herkömmlichen E-Mail orientierten Anforderungen aus, fehlt es hier an einem "Verschicken"
der Nachricht, so dass die beanstandete [X.]-25
26
27
28
-
13
-
Werbung keine elektronische Post darstellt. Die [X.]-Werbung wird nicht von ei-nem Nutzer
eines elektronischen Kommunikationsdienstes
an einen
von diesem Nutzer ausgewählten
anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen
(wie beispielsweise einen
EMail-Provider)
an die elektronische "Anschrift"
(wie bei-spielsweise eine E-Mail-Adresse)
des zweiten Nutzers übersandt, sondern infolge des Öffnens des E-Mail-Accounts
von Adservern
auf bestimmten
dafür vorgese-henen
Flächen in der [X.] eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt.
(3) Allerdings könnte gegen die vom [X.]erufungsgericht vertretene,
von
den Merkmalen einer
herkömmlichen
E-Mail ausgehende Auslegung
des Merkmals "verschickt"
der
Schutzzweck von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie
2002/58/[X.]
spre-chen. Durch diese [X.]estimmung, die den [X.]egriff der in Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] definierten elektronischen Post aufgreift und deren Verwen-dung reglementiert,
sollen
die Nutzer vor einer Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung geschützt werden
(vgl. [X.] 40 der Richtlinie
2002/58/[X.]). Es ist nicht ersichtlich, dass der
Richtliniengeber angesichts der absehbar
rasch
fortschreitenden technischen Entwicklung den [X.]egriff der elektronischen Post statisch auf die zum [X.]punkt des Inkrafttretens der Richtlinie bekannten "klassischen"
Formen der E-Mail, der [X.] oder der [X.] festschreiben wollte. [X.] ist, dass er
im Interesse des Schutzes der Privatsphäre der Nutzer
einen dynamischen und technikneutralen [X.]egriff gewählt hat
(vgl. [X.] in Fezer/[X.]üscher/Obergfell,
UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 186), der es
beispielsweise
ermöglicht,
auch die erst in jüngerer [X.] relevant gewordenen
elektronischen
Mitteilungen im Rahmen von [X.] Netzwerken zu erfassen
(vgl. [X.]üscher/[X.]üscher aaO § 7 Rn. 200; Ohly
in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 7 Rn.
65; [X.] in Fezer/[X.]üscher/Obergfell
aaO § 7 Rn. 186). Da die
Privatsphäre
der Nutzer elektronischer Kommunikationsmittel
nicht nur
durch im Wege
der
klassischen
Formen der elektronischen [X.]
wie E-29
-
14
-
Mail, [X.] oder [X.]
übersandten unerbetenen Nachrichten beeinträchtigt wer-den
kann, sondern ebenso durch neue Formen der
elektronischen
Massenkom-munikation, erscheint es sachgerecht, den [X.]egriff des Verschickens
nicht
orientiert an den herkömmlichen Formen elektronischer
Kommunikation
im Sinne eines [X.] von einem bestimmten Nutzer an einen anderen
im vorhinein be-stimmten
Nutzer, sondern funktional
im Sinne eines Verbreitens
auszulegen
(vgl. [X.] in Fezer/[X.]üscher/Obergfell
aaO § 7 Rn. 186).
Legt man dieses funktionale, am Schutzzweck von Art. 13 Abs. 1 der [X.] 2002/58/[X.] orientierte
[X.]egriffsverständnis zugrunde, dürfte die im Streitfall in Rede stehende
[X.]-Werbung
im Sinne von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] verschickt worden sein.
Dafür spricht auch Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/[X.]. Danach sollen die Nutzer öffentlicher elektronischer Kom-munikationsnetze gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung geschützt werden, weil diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten relativ leicht und preisgünstig zu versenden sind. Diese Gesichtspunkte treffen auf die hier in Rede stehende [X.]-Werbung zu. Es ist vom [X.]erufungsgericht weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass diese Werbeform für den Absender nicht relativ leicht und preisgünstig [X.] ist. Abweichendes macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.
cc) Nicht zweifelsfrei ist zudem
die Frage
zu beantworten, welche Anforde-rungen an die in Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.]
geregelte
Vo-raussetzung zu stellen ist, dass die Nachricht
im Netz oder im Endgerät des [X.]s gespeichert werden
kann, bis sie von diesem abgerufen wird.
Der Klärung dieser Frage dient die Vorlagefrage 2.
(1) Das
[X.]erufungsgericht
hat angenommen, ein Abrufen in diesem Sinne lie-ge
bei der streitgegenständlichen [X.]-Werbung nicht vor. Aus Erwägungsgrund 30
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27 der Richtlinie 2002/58/[X.] ergebe sich, dass das Abrufen der Nachricht ein be-wusstes Verhalten des Adressaten voraussetze. Der Empfänger der Nachricht müsse, nachdem er Kenntnis von der Mitteilung erhalten habe, durch eine Hand-lung -
also durch ein auf einem Willensentschluss beruhendes
Eingreifen in die Außenwelt -
auf die Daten im Online-[X.]etrieb zugreifen. Entscheidend sei, dass der [X.] mit seinem Abrufverlangen einen programmtechnisch vorgegebenen [X.] der Daten auslösen könne. Im vorliegenden Fall sei ein Ab-ruf der Nachricht in diesem Sinne nicht gegeben. Vielmehr müsse der [X.]enutzer des
[X.] lediglich auf der Website der Deutschen [X.] den E-Mail-Service mit einem [X.] öffnen, damit das
Werbebanner mittels eines [X.]s in Echtzeit angezeigt werde, ohne dass der Anwender von diesem [X.] etwas merke und sich durch einen Willensentschluss für oder gegen das [X.] entscheiden könne.
Diese Auslegung
steht mit dem möglichen Wortsinn des [X.]egriffs "Abrufen"
in Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] im Einklang. Zudem könnte für sie Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2002/58/[X.] sprechen. Danach ist die Übermittlung einer Nachricht bei der elektronischen Post dann abgeschlossen, wenn der Adressat die Nachricht -
üblicherweise vom Server seines Diensteanbie-ters
-
abruft. Diese Formulierung könnte
darauf hindeuten, dass
das Abrufen
einer elektronischen Post einen final auf die Übermittlung einer Nachricht üblicherweise vom Server des Diensteanbieters gerichtete Tätigkeit des Nutzers voraussetzt.
Nach dieser engen, wiederum am Regelfall der E-Mail orientierten Interpreta-tion erfüllt die streitgegenständliche [X.]-Werbung
die Voraussetzungen einer elektronischen Post im Sinne von Art. 2
Satz 2
[X.]uchst. h der Richtlinie 2002/58/[X.] nicht. Mit der Öffnung seines E-Mail-Accounts auf der [X.]seite des Diensteanbieters dokumentiert der Nutzer seinen Willen, dass ihm seine auf dem E-Mail-Server des Dienstes gespeicherten E-Mails angezeigt und übermittelt 33
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werden. Sein Wille ist aber nach der Lebenserfahrung
regelmäßig
nicht darauf ge-richtet, dass ihm zusätzlich von einem [X.] Werbenachrichten in die [X.] seines E-Mail-
Accounts
eingeblendet werden.
Gegen die vom [X.]erufungsgericht vertretene Ansicht
spricht demgegenüber
wiederum eine am Schutzzweck des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] orientierte
funktionale
Auslegung. Danach
soll der Nutzer vor unerbetenen [X.] geschützt werden, die vom Werbenden relativ leicht und preisgüns-tig über ein elektronisches Kommunikationsnetz verschickt werden können und die eine [X.]elastung für den Nutzer bedeuten (Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/[X.]). Mit [X.]lick auf diesen Zweck erscheint es
kaum überzeugend, zwi-schen einer zweifelsfrei unter den [X.]egriff der elektronischen Post fallenden
-
ge-gebenenfalls massenhaft versendeten
-
E-Mail mit werblichem Inhalt und der streitgegenständlichen werblichen Nachricht zu unterscheiden. [X.]eide Nachrichten erscheinen in der [X.] und damit in dem [X.]ereich der vom Nutzer zum Zwecke der Kenntnisnahme seiner E-Mails geöffneten
[X.]seite, in der bestimmungs-gemäß E-Mails
angezeigt werden. Für die von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] zu verhindernde belastende Wirkung ist es außerdem nicht von [X.]e-deutung, ob die werbliche Nachricht von einem Mailserver des Diensteanbieters oder von einem [X.] des Diensteanbieters oder einem mit diesem zusam-menarbeitenden Unternehmen
in der [X.]
des E-Mail-Accounts
eingeblendet wird. Maßgeblich dürfte vielmehr wiederum weniger eine technische, sondern eine funktional am Schutzzweck orientierte Auslegung sein, die einer
den Nutzer belas-tenden Wirkung
einer Werbeform Rechnung trägt. Diese könnte
sich daraus
erge-ben, dass die angegriffene Werbung
in der [X.] des E-Mail-Accounts und damit in einen
[X.]ereich
übermittelt und angezeigt wird,
in dem der Nutzer nur
die indivi-duell an ihn
gerichteten E-Mail-Nachrichten erwartet.
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Eine solche am Schutzzweck orientierte Auslegung ist auch mit dem Wortlaut von Art. 2 Satz 2 [X.]uchst. h der Richtlinie vereinbar. Ein Abrufen im Sinne einer
Handlung des Nutzers, die
final auf die Kenntnisnahme von in der [X.] des E-Mail-Accounts eingegangenen Nachrichten gerichtet ist, liegt vor. Nach den Fest-stellungen des [X.]erufungsgerichts wird die Weiterleitung der Werbung vom [X.] in die [X.] dadurch ausgelöst, dass der Nutzer im [X.] die Seite [X.] E-Mail-Accounts aufruft
und sich dort mit seinen persönlichen Zugangsdaten anmeldet. Dass der Nutzer dabei regelmäßig nur private und geschäftliche E-Mails zur Kenntnis nehmen will
und keine für ihn uninteressanten oder belästigenden Werbebotschaften wie [X.] oder Werbeeinblendungen, ändert nichts am Vorliegen einer finalen Abrufhandlung
durch die Öffnung des E-Mail-Accounts im [X.].
(2) Die streitgegenständliche [X.]-Werbung
war bis zur durch das Einlog-gen ausgelösten Einblendung der Werbung auf einem Adserver und damit im Netz gespeichert.
Aus Erwägungsgrund 27 der Richtlinie 2002/58/[X.], in dem bestimmt ist,
dass bei der elektronischen Post die Übermittlung dann abgeschlossen ist, wenn der
Adressat
die Nachricht -
üblicherweise vom Server seines Diensteanbieters -
abruft,
dürfte sich entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts nichts Abweichen-des ergeben. Dass eine elektronische Post nur Nachrichten umfasst, die auf dem Server des Diensteanbieters
selbst gespeichert sind, lässt sich daraus bereits deshalb nicht entnehmen, weil sich aus der Verwendung des [X.]egriffs "üblicher-weise"
ergibt, dass der Richtliniengeber damit keine abschließende begriffliche Voraussetzung
aufgestellt, sondern lediglich einen tatsächlichen Regelfall [X.] hat. Im Übrigen ist der [X.] des [X.]s 27
der Richtlinie 2002/58/[X.]
zu berücksichtigen. In dieser [X.]estimmung
geht es um die Frage, zu welchem [X.]punkt Verkehrsdaten gelöscht werden 36
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müssen. Insoweit
kommt es
maßgeblich
auf den
[X.]punkt des Abschlusses der Übermittlung einer Nachricht
an (vgl. Art. 6 Abs. 1 sowie Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2002/58/[X.]). In diesem Kontext
wird
in Erwägungsgrund
27 der [X.] 2002/58/[X.] auf den [X.]punkt des Abschlusses der Übermittlung der elektro-nischen Post
durch den Abruf der Nachricht durch den Adressaten abgestellt. Dass sich daraus
für den in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] geregelten Schutz der Privatsphäre des Nutzers vor unerbetener Direktwerbung durch elekt-ronische Post maßgebliche Auslegungskriterien entnehmen lassen, ist nicht er-sichtlich.
c) Außerdem
ist fraglich, ob eine elektronische
Post im Sinne von Art. 13 Abs.
1 der Richtlinie 2002/58/[X.] auch dann vorliegt, wenn eine
Nachricht nicht an einen bereits vor
der Übermittlung
konkret feststehenden individuellen Empfänger erfolgt, sondern deren Einblendung -
wie im Streitfall -
nach dem Zufallsprinzip vorgenommen wird. Der Klärung dieser Frage dient die Vorlagefrage 3.
aa) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, eine elektronische Post im [X.] von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG setze voraus, dass die Versendung "individuell", das heißt an einen konkret adressierten Empfänger erfolge, der vor der Versendung feststehe
und mit dem deshalb eine vorherige Kommunikation über das [X.] mit der Versendung möglich sei. Dies folge daraus, dass die Zulässigkeit der in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geregelten Werbeformen voraussetze, dass eine vor-herige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliege. Das Erfordernis einer derartigen vorherigen ausdrücklichen Einwilligung setze [X.] das [X.] eines konkreten Adressaten voraus, der sich gegenüber dem [X.] dazu äußern könne, ob er in die Werbung einwillige. Die streitgegenständ-liche Werbung werde jedoch aufgrund eines Zufallsprinzips bei Kunden des kos-tenfreien [X.] eingeblendet, ohne dass eine vorherige Kommunikation über das Einverständnis des Kunden möglich sei.
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bb) Der Senat hat Zweifel, ob dieser Ansicht gefolgt werden kann. Allerdings darf gemäß Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] die Verwendung elektroni-scher Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer gestattet werden. Aus diesem Erfordernis kann jedoch nicht im Umkehrschluss entnommen werden, dass alle Formen der Direktwerbung über Kommunikationsnetze ohne Einwilligung zulässig sind, bei denen die [X.] aufgrund der vom Werbenden benutzten technischen Abläufe nicht vor Verwendung einer
konkreten Werbung eingeholt werden kann.
d) Im Streitfall stellt sich ferner die Frage, ob eine Verwendung einer elektro-nischen Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] nur dann vorliegt, wenn eine [X.]elastung des Nutzers [X.] wird, die über eine -
im Streitfall vom [X.]erufungsgericht festgestellte
-
[X.]elästi-gung hinausgeht.
Der Klärung dieser Frage dient die Vorlagefrage 4.
aa) Das [X.]erufungsgericht hat angenommen, der im Lichte von [X.] 40 der Richtlinie 2002/58/[X.] zu
bestimmende Sinn und Zweck von § 7 Abs.
2 Nr. 3 UWG spreche
gegen die Anwendung dieser Vorschrift auf die bean-standete Werbung. Zwar werde der Nutzer des [X.] durch das Er-scheinen der Werbung innerhalb des Posteingangs -
eingereiht in die neu einge-henden E-Mails

belästigt. Da die Werbung für den flüchtigen [X.]etrachter wie eine E-Mail wirke und daher stärker wahrgenommen werde
als Werbung außerhalb des Eingangspostfachs, sei der [X.]elästigungsgrad zudem höher einzustufen als die am [X.]ildrand des Postfachs eingeblendete Werbung. Eine
über diese [X.]elästigung hin-ausgehende
[X.]elastung oder ein Kostenaufwand im Sinne des [X.] der Richtlinie 2002/58/[X.] liege aber nicht vor. Die [X.]-Werbung werde ins-besondere nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des Kunden eingerechnet und nehme auch keinen Speicherplatz des Postfacheingangs in Anspruch. [X.] der optischen Unterschiede zwischen den E-Mails und der Werbeeinblen-41
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dung bestehe auch kein Arbeitsaufwand für die Trennung zwischen wichtigen elektronischen Nachrichten und elektronischem Werbemüll.
bb) Ob dieser Auslegung zugestimmt werden kann, ist nicht eindeutig zu be-antworten.
(1) Für die vom [X.]erufungsgericht vertretene Auslegung könnte
der Wortlaut von Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/[X.]
sprechen.
Dort ist von einer [X.]elästigung des Nutzers nicht die Rede. Vielmehr sollen die Nutzer öffentlicher elektronischer Kommunikationsnetze gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung geschützt werden, weil diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten zum einen relativ leicht und preisgünstig zu versenden sind und zum anderen eine [X.]elastung und/oder ei-nen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikations-netze und die Endgeräte verursachen.
Da im Streitfall weder ein Kostenaufwand des Nutzers noch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze oder Endgeräte in Rede stehen, kommt es maßgeblich darauf an, ob die [X.] der Nutzer durch die [X.]-Werbung belastet wird. Dass insoweit eine [X.]elästigung ausreichen kann, ist in Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/[X.] jedenfalls nicht ausdrücklich bestimmt.
(2) Andererseits umfasst der Wortsinn des [X.]egriffs
"[X.]elastung"
mit [X.]lick auf den maßgeblichen Schutz der Privatsphäre vor unerbetener Direktwerbung auch die belästigende [X.]eeinträchtigung der Privatsphäre, die sich darin äußert, dass der Verbraucher mit Werbung nicht (nur) in den
dafür üblicherweise benutzten und daher von ihm unschwer zu ignorierenden [X.]ereichen einer [X.]seite konfron-tiert wird, sondern (auch) in der [X.] des E-Mail-Accounts und damit in einem [X.]e-reich
der [X.]seite des [X.], in dem die individuell an den 44
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Nutzer gerichteten E-Mail-Nachrichten angezeigt werden und der von ihm deshalb zweckgerichtet aufgesucht, also mit besonderer Aufmerksamkeit wahrgenommen werden wird. Hinzu
kommt, dass sich der Nutzer nach der Lebenserfahrung durch Werbebotschaften, die in der bestimmungsgemäß für an ihn persönlich gerichtete Nachrichten vorgesehenen
[X.] erscheinen, stärker individuell angesprochen fühlen wird als durch
eine [X.]annerwerbung, die sich etwa am [X.]ildrand der [X.]-seite befindet und ersichtlich an das allgemeine Publikum gerichtet ist. Auch [X.] kann sich

abhängig von Aussage und Gegenstand der Werbung -
eine er-höhte belästigende Wirkung ergeben.
Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass ein
privates passwortgeschütztes
E-Mail-Konto
zum [X.]ereich der durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht ge-schützten privaten
Lebensgestaltung gehört.
In diesem [X.]ereich soll der [X.]etroffene nicht nur vor dem Aufwand geschützt werden, der ihm dadurch abverlangt
wird, dass er die an ihn gerichteten Nachrichten sichten und die Werbung von anderen Nachrichten trennen muss. Als Ausfluss seines personalen Selbstbestimmungs-rechts ist zudem der
Wille des [X.]etroffenen
schutzwürdig, seinen privaten Lebens-bereich von jedem
Zwang zur Auseinandersetzung
mit Werbung und ihrer
Sug-gestivwirkung freizuhalten (vgl. [X.], Urteil vom 15. Dezember 2015 -
VI [X.], NJW 2016, 870 Rn. 13 -
"No-Reply"-E-Mails, mwN).
Dem Schutz der [X.] des Nutzers im [X.]ereich der elektronischen
Kommunikation dient gemäß Art. 1 Abs. 1 und den Erwägungsgründen 1, 12 und 40 der Richtlinie 2002/58/[X.] auch der Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie. Zu berücksichtigen ist zudem, dass bei der [X.]eurteilung der belästigenden Wirkung einer die Privatsphäre beeinträchti-genden Werbemaßnahme nach der Lebenserfahrung die Gefahr der Summierung der [X.]elästigungen durch das Umsichgreifen der Werbeform besteht (vgl.
[X.], Ur-teil vom 20. Mai 2009

I
ZR
218/07, [X.], 980 Rn. 12 = [X.], 1246

[X.]; Urteil vom 12. September 2013 -
I [X.], [X.], 47
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22
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1259 Rn. 22 = [X.], 1579 -
Empfehlungs-E-Mail; [X.] in [X.]/[X.]ornkamm/[X.],
UWG, 38.
Aufl., § 7 Rn. 27).
Da für die am Schutzzweck des Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] orientierte
Auslegung der Schutz der Privatsphäre und nicht der Schutz des [X.] vor Irreführung maßgeblich ist, ist
es für die Prüfung dieser [X.]estimmung un-erheblich, dass sich das Erscheinungsbild der in der [X.] der Nutzer eingeblen-deten Werbung
von E-Mails unterscheidet und dem Nutzer die Unterscheidung zudem durch den
mit der [X.]-Werbung verbundenen
Hinweis "Anzeige"
[X.] wird. Im Übrigen
entsteht
dem Nutzer durch den Aufbau der Nachricht und
die
Anzeige der werblichen Nachricht sowie
durch das
oberflächliche
Lesen nach der Lebenserfahrung
selbst dann
ein [X.]aufwand, wenn er eine in
der [X.] seines EMail-Kontos erscheinende Werbebotschaft von vornherein klar und [X.] als Werbung erkennen und löschen kann
(vgl. zur Werbe-E-Mail [X.] in [X.]/[X.]ornkamm/[X.] aaO §
7 Rn. 200). Aus den
gleichen Gründen
stehen
die vom [X.]erufungsgericht angeführten Umstände, dass die Werbung nicht in die Anzahl der ungelesenen E-Mails des Kunden eingerechnet werden und auch keinen Speicherplatz im Posteingang
verbrauchen, der Annahme eines Ver-stoßes gegen Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] nicht entgegen.
Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts dürfte
es für die [X.]eeinträchti-gung der Privatsphäre des Nutzers
eines privaten [X.]
nach alledem
durchaus einen Unterschied
machen, ob er
nicht nur an üblicherweise für [X.] genutzten Stellen, sondern
auch in einem [X.]ereich der [X.]seite seines EMail-Anbieters mit Werbung konfrontiert wird, in dem
bestimmungsge-mäß die an ihn persönlich gerichteten E-Mails zu finden sind
und auf den sich sei-ne
individuelle
Aufmerksamkeit zwangsläufig mit besonderer Intensität richten wird.
Dafür sprechen auch die vom [X.]erufungsgericht
getroffenen Feststellungen. Es hat ausgeführt, dass der Nutzer des [X.] durch das Erscheinen der 48
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Werbung innerhalb des Posteingangs -
eingereiht in die neu eingehenden E-Mails -
belästigt wird. Da die Werbung für den flüchtigen [X.]etrachter wie eine E-Mail wir-ken und daher stärker wahrgenommen werden kann als Werbung außerhalb des Eingangspostfachs, ist der [X.]elästigungsgrad höher einzustufen als die am [X.]ild-rand des Postfachs eingeblendete Werbung. Diese Feststellungen stehen mit der Lebenserfahrung im Einklang.

3. Im Streitfall
kommt
außerdem
eine Unzulässigkeit der streitgegenständli-chen Werbung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG in [X.]etracht. [X.]ei der Anwendung die-ser [X.]estimmungen stellt
sich
eine klärungsbedürftige Frage zur Auslegung von Nr.
26 Satz
1 des Anhangs
I der Richtlinie 2005/29/[X.].
a) Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist eine unzumutbare [X.]elästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG stets anzunehmen bei einer Werbung unter Verwen-dung eines in den Nummern 2 und 3 dieser [X.]estimmung nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht. Die Vorschrift dient der Umsetzung von
Nr. 26 Satz 1 des [X.]
der Richtlinie
2005/29/[X.] (vgl. den Gesetzentwurf der [X.]undesregierung, [X.]T-Drucks. 16/10145, Seite 29) und ist im Lichte dieser Regelung richtlinienkonform auszule-gen. Nach Nr. 26 Satz 1 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.] stellt es eine un-ter allen Umständen als unlauter geltende aggressive Geschäftspraktik dar, wenn Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien geworben werden, außer in den für den Streitfall nicht relevanten Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Im Streitfall stellt
sich eine nicht eindeutig zu beantwortende Frage zur
Auslegung dieser unionsrechtlichen [X.]e-stimmung.
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b) Es ist nicht hinreichend geklärt, welche Anforderungen an ein "Anspre-chen"
im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des [X.]
der Richtlinie 2005/29/[X.] zu stel-len sind. Der Klärung dieser Frage dient die Vorlagefrage 5.
aa) Das [X.]erufungsgericht ist allerdings im Ausgangspunkt mit Recht davon ausgegangen, dass ein Ansprechen von Kunden im Sinne von Nr.
26 Satz 1 des [X.]
der Richtlinie 2005/29/[X.] von vornherein ausscheidet, wenn sich das für den Fernabsatz geeignete Medium -
wie etwa das Fernsehen, der Hörfunk, das [X.] oder ein Presseerzeugnis -
an die Allgemeinheit richtet. Das Merkmal des Ansprechens setzt vielmehr eine gezielt an einen individuellen Kunden gerichtete Werbung voraus (vgl. [X.] in [X.]/[X.]ornkamm/[X.] aaO § 7 Rn. 104).
bb) Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine die Voraussetzungen eines An-sprechens erfüllende gezielte Individualwerbung nur dann vorliegt, wenn ein Kun-de mittels eines herkömmlich zur [X.] zwischen einem [X.] und einem Empfänger
dienenden Mediums
wie Telefon, Fax oder E-Mail
kontaktiert wird, oder ob es ausreicht, wenn -
wie im Streitfall -
der
[X.]ezug
auf ei-nen konkreten Kunden
dadurch hergestellt wird, dass die Werbung in der [X.] eines privaten EMail-Kontos
und damit in einem [X.]ereich angezeigt wird, an dem der Kunde individuell an ihn gerichtete Nachrichten erwartet.
Der Wortlaut von Nr. 26 Satz 1 des [X.]
der Richtlinie 2005/29/[X.] lässt beide Auslegungen zu.
Da der Kunde
-
wie bereits dargelegt -
durch die In-box-Werbung in seiner Privatsphäre betroffen und zudem
in stärkerem Maße be-lästigt
wird als durch herkömmliche [X.]annerwerbung in den dafür normalerweise vorgesehenen, keinen [X.] aufweisenden [X.]ereichen einer [X.]sei-te, dürfte der Schutzweck der [X.]estimmung ebenfalls betroffen sein.
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cc) Die übrigen Voraussetzungen des Verbotstatbestands
nach Nr. 26
Satz 1 des [X.] der Richtlinie 2005/29/[X.]
liegen vor. Im
Streitfall ist der Kunde des EMail-Dienstes durch die [X.]-Werbung der [X.] insgesamt dreimal, also mehrfach und damit hartnäckig (vgl. [X.] in [X.]/[X.]ornkamm/[X.] aaO §
7 Rn. 110; JurisPK.UWG/Koch aaO § 7 Rn. 195; [X.]üscher/[X.]üscher aaO § 7 Rn.
104) angesprochen worden. Dies geschah auch unerwünscht. Nach den Fest-stellungen des [X.]erufungsgerichts hatte der Nutzer die [X.]eklagte am 20.
Dezember 2016 wegen der Werbung am 12. Dezember 2016 abgemahnt
und damit der [X.]e-klagten gegenüber ausdrücklich seinen Willen kundgetan, derartige Werbung nicht erhalten zu wollen (vgl. zu den Voraussetzungen des unerwünschten [X.]Koch,
4.
Aufl., § 7 Rn. 194; [X.]üscher/[X.]üscher aaO § 7 Rn. 105; [X.] in [X.]/[X.]ornkamm/[X.] aaO § 7 Rn. 111).
Dennoch erschie-nen gleichartige Werbungen in der [X.] seines E-Mail-Accounts am 13. und 15. Januar 2017. Die
[X.]seite eines
privaten
E-Mail-Kontos stellt außerdem ein für den Fernabsatz geeignetes Medium dar.
4.
Die Fragen zur Auslegung von Art. 2
Satz 2 [X.]uchst. h und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/[X.] sowie Nr. 26 Satz 1 des [X.]
der Richtlinie 2005/29/[X.]
sind entscheidungserheblich, weil die Klageanträge nicht bereits we-gen des Verstoßes gegen
das Verbot der Werbung mit einer die Identität des [X.]s verschleiernden Nachricht im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.]uchst. a UWG, des Verbots der unzumutbaren [X.]elästigung gemäß § 7 Abs. 1
Satz 1
UWG sowie des [X.]
gerechtfertigt sind.
a) Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 4 [X.]uchst. a UWG ist eine unzumutbare [X.]elästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG stets anzunehmen bei der Werbung mit ei-ner
Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird. Das [X.]erufungsgericht hat [X.] Umstände festgestellt, die die Annahme einer Verschleierung oder Verheimli-56
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chung der Identität des Absenders der [X.]-Werbung rechtfertigen könnte. Die Revision erhebt insoweit keine Rüge.
b) Das [X.]erufungsgericht hat
zudem
eine unzumutbar belästigende geschäft-liche Handlung im Sinne der Generalklausel gemäß § 7 Abs. 1
Satz 1
UWG
ver-neint.
Es ist dabei davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Werbung den Nutzer des [X.] zwar belästige, diese [X.]elästigung aber unter Ab-wägung der Umstände des Streitfalls, namentlich der Kostenfreiheit des [X.],
nicht unzumutbar sei.
Die vom
[X.]erufungsgericht insoweit
gegebene [X.]e-gründung ist frei von Rechtsfehlern.
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c) Das [X.]erufungsgericht hat außerdem mit Recht
eine Unlauterkeit der in Rede stehenden Werbung unter dem
Gesichtspunkt der Irreführung verneint.
Koch
Löffler
[X.]

[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.03.2018 -
3 HK
O 4495/17 -

[X.], Entscheidung vom 15.01.2019 -
3 U 724/18 -

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