Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.07.2010, Az. I ZR 161/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 161/09 Verkündet am: 1. Juli 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Flappe UWG § 3 Abs. 1, 2 und 3, Nr. 11 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3, § 4 Nr. 3, § 4 Nr. 11; [X.] § 10 a) Ein Verstoß gegen das in Nr. 11 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG vorgese-hene Verbot als Information getarnter Werbung liegt bei einer mehrseitigen [X.]s[X.]hriftenwerbung ni[X.]ht vor, wenn der Werbe[X.]harakter na[X.]h dem Inhalt der gesamten Werbung unverkennbar ist und bei einer Kenntnisnahme nur der ersten Seite deren isolierter Inhalt keine Verkaufsförderung bewirkt. b) Bei der unter a) bes[X.]hriebenen [X.]s[X.]hriftenwerbung liegt au[X.]h keine Ver-s[X.]hleierung des Werbe[X.]harakters i.S. von § 4 Nr. 3 UWG vor. [X.]) Ein Verstoß gegen das in den Landespressegesetzen verankerte [X.] redaktioneller Inhalte und Werbung liegt ni[X.]ht vor, wenn der Leser den Werbe[X.]harakter einer mehrseitigen [X.]s[X.]hriftenwerbung in ihrer Gesamtheit ohne weiteres erkennt und die erste Seite der [X.] für si[X.]h genommen keine Werbewirkung entfaltet. [X.], Urteil vom 1. Juli 2010 - I ZR 161/09 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 1. Juli 2010 dur[X.]h [X.] [X.] und [X.], Dr. S[X.]haffert und [X.] für Re[X.]ht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 22. September 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurü[X.]kgewiesen.
Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Die Beklagte verlegt die [X.]s[X.]hrift "[X.]". Über die Titel- und Rü[X.]kseite der Ausgabe vom 26. Mai 2008 fügte sie ein halbseitiges Vor-s[X.]haltblatt (im [X.] eine "Flappe"), wie es na[X.]hfolgend im [X.] wiedergegeben ist. Auf der Vorderseite - die Titelseite halb verde[X.]kend - enthielt das Vors[X.]haltblatt den Anfangsteil des S[X.]hriftzugs "[X.]" und auf rotem Untergrund die Aussage "[X.] Manager: Wir [X.] zu viel [X.] und an Flughäfen!" und "Das sehen Sie genauso? Dann drehen Sie diese [X.]s[X.]hrift um, Herr (es folgt der Name des jeweiligen Abonnenten)". 1 - 3 - Auf der Rü[X.]kseite der Ausgabe der "[X.]" befand si[X.]h eine Werbeanzeige der [X.] mit dem Text "Der 1. Klasse-Effekt: Flieger ge[X.]an[X.]elt. Dienstwagen geparkt. Arbeit erledigt" und mit der Abbildung zweier Reisender im Zug. Das Vors[X.]haltblatt war auf der Rü[X.]kseite graphis[X.]h so ge-staltet wie der dadur[X.]h überde[X.]kte Teil der rü[X.]kseitigen Werbeanzeige. 2 Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Na[X.]h ihrer Auffassung verstößt die Gestaltung des Vors[X.]haltblatts gegen das Gebot, den redaktionellen Teil und die Werbung einer [X.]s[X.]hrift zu trennen. 3 Die Klägerin hat beantragt, 4 die Beklagte unter Androhung der gesetzli[X.]hen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd Anzeigen zu veröffentli[X.]hen, ohne dies eindeutig als "Anzeige" zu kennzei[X.]hnen, wenn dies ges[X.]hieht wie auf dem abgebildeten Ums[X.]hlag zu der "[X.]" Nr. 22 vom 26. Mai 2008, Werbung der [X.] mit dem Titel "[X.] Manager: Wir ver-plempern zu viel [X.] und an Flughäfen!", - 4 - - 5 - - 6 - Zudem hat die Klägerin Zahlung von 208,65 • nebst Zinsen für die Ab-mahnung der Beklagten verlangt. 5 6 Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.] [X.], 751). Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage ge-führt ([X.] AfP 2009, 607). Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision, deren Zurü[X.]k-weisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgeri[X.]htli[X.]hen Urteils. 7 Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die beanstandete Werbung sei mit § 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des [X.]angs und mit § 4 Nr. 3 UWG vereinbar. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Die in Rede stehenden Vors[X.]hriften dienten dem S[X.]hutz vor getarnter Werbung, weil der Verbrau[X.]her dur[X.]h eine derartige Werbung darüber ge-täus[X.]ht werde, im redaktionellen Teil einer [X.]s[X.]hrift eine von Eigeninteressen des Werbenden freie Unterri[X.]htung zu erhalten. In dieser Erwartung werde das Publikum dur[X.]h die beanstandete Werbung ni[X.]ht getäus[X.]ht. Die Angaben auf der Titelseite des Vors[X.]haltblatts seien isoliert zwar ni[X.]ht als Werbung zu er-kennen. Dieser Teil des Blattes lasse für si[X.]h genommen aber au[X.]h ni[X.]ht er-kennen, für wel[X.]hes Unternehmen oder Produkt geworben werde. Betra[X.]hte der Leser die Rü[X.]kseite des [X.]s[X.]hriftenheftes, werde soglei[X.]h offensi[X.]htli[X.]h, 9 - 7 - dass Vorder- und Rü[X.]kseite des Vors[X.]haltblatts zusammen mit der Heftrü[X.]ksei-te eine Werbung der [X.] seien. 10 I[X.] Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete Revision der Klägerin hat kei-nen Erfolg. Das Berufungsgeri[X.]ht hat den geltend gema[X.]hten Unterlassungsan-spru[X.]h zu Re[X.]ht verneint. Die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist weder na[X.]h § 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des [X.]angs zu dieser Vors[X.]hrift no[X.]h na[X.]h §§ 3, 4 Nr. 3 UWG unzulässig. Ein Anspru[X.]h auf Erstattung der [X.] na[X.]h § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG besteht daher ebenfalls ni[X.]ht. 1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspru[X.]h auf [X.] gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu eine ihrer Auffassung na[X.]h von der Beklagten im Mai 2008 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Da der Unterlassungsanspru[X.]h auf die Abwehr künftiger Re[X.]htsverstöße geri[X.]htet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum [X.]punkt der Ents[X.]hei-dung geltenden Re[X.]hts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum [X.]punkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; [X.], Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 166/06, [X.], 1077 [X.]. 18 = [X.], 1380 - Finanz-Sanierung). Das zur [X.] der beanstandeten Verhaltensweise geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ([X.] [X.]) ist Ende 2008 geändert worden. Auf der Grundlage der heute geltenden Vors[X.]hriften des UWG steht der Klägerin kein Unterlassungsanspru[X.]h zu. 11 2. Na[X.]h den [X.] Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts hat die Beklagte ni[X.]ht gegen § 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des [X.]angs zu dieser Vors[X.]hrift verstoßen. 12 - 8 - a) Na[X.]h Nr. 11 des [X.]angs zu § 3 Abs. 3 UWG ist die als Information getarnte Werbung unzulässig. Von einer in diesem Sinne unzulässigen [X.] ist bei einem vom Unternehmer finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwe[X.]ken der Verkaufsförderung auszugehen, wenn si[X.]h dieser Zusammen-hang ni[X.]ht aus dem Inhalt oder aus der Art der optis[X.]hen oder akustis[X.]hen [X.] eindeutig ergibt. Die Vors[X.]hrift des § 3 Abs. 3 UWG und Nr. 11 des [X.] zu dieser Bestimmung setzen Art. 5 Abs. 5 und Nr. 11 des [X.]angs I der Ri[X.]htlinie 2005/24/[X.] über unlautere Ges[X.]häftspraktiken um. Die [X.] dienen der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil der Medien, weil der Verbrau[X.]her häufig den als redaktionelle Inhalte getarnten Werbemaß-nahmen unkritis[X.]her gegenübersteht als der Wirts[X.]haftswerbung (vgl. [X.] 130, 205, 214 - Feuer, Eis & Dynamit I; Begründung zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des [X.], BT-Dru[X.]ks. 16/10145, [X.]). 13 b) Die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Nr. 11 des [X.]angs zu Art. 3 Abs. 3 UWG liegen unabhängig davon ni[X.]ht vor, ob der Leser Vorder- und Rü[X.]kseite oder nur die Vorderseite des Vors[X.]haltblatts zur Kenntnis nimmt. 14 Das Berufungsgeri[X.]ht hat festgestellt, dass der auf der Vorderseite des fragli[X.]hen Vors[X.]haltblatts befindli[X.]he Text zwar den Eindru[X.]k erwe[X.]kt, er sei dem redaktionellen Inhalt der [X.]s[X.]hrift zuzure[X.]hnen. Der Text lasse ein be-worbenes Unternehmen oder Produkt aber ni[X.]ht erkennen und lege au[X.]h ni[X.]ht nahe, an ein im Verhältnis zu Autos oder Flugzeugen alternatives Verkehrsmit-tel zu denken. Zwe[X.]ken der Verkaufsförderung werde erst gedient, wenn der Leser die Heftrü[X.]kseite mitbetra[X.]hte, die die Werbung der [X.] enthalte. Im Zusammenhang mit der Rü[X.]kseite werde der werbende Charakter des gesamten Vors[X.]haltblatts als Verkaufsförderungsmaßnahme offensi[X.]htli[X.]h. Der Text auf der Vorderseite des Vors[X.]haltblatts erwe[X.]ke dann ni[X.]ht mehr den 15 - 9 - Eindru[X.]k eines redaktionellen Beitrags. Diese auf tatri[X.]hterli[X.]hem Gebiet [X.] Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprü-fung stand. 16 [X.]) Die Revision ma[X.]ht demgegenüber geltend, der redaktionelle Inhalt werde zu Zwe[X.]ken der Verkaufsförderung eingesetzt. Er diene dazu, den Leser in besonderem Maße auf die Rü[X.]kseite der [X.]s[X.]hrift aufmerksam zu ma[X.]hen und dur[X.]h die dort angeführte Werbung den Umsatz der [X.] zu steigern. Der Werbe[X.]harakter der Vorderseite sei ni[X.]ht eindeutig zu erkennen. Darauf, dass auf der Vorderseite das beworbene Unternehmen oder Produkt ni[X.]ht erkennbar sei, komme es ni[X.]ht an. Aber au[X.]h wenn der Dur[X.]hs[X.]hnittsleser die Vorder- und Rü[X.]kseite des Vors[X.]haltblatts zur Kenntnis genommen habe, gehe er davon aus, dass der Inhalt der Vorderseite ein redaktioneller Hinweis auf die Aussage auf der Rü[X.]kseite sei. Dem kann ni[X.]ht beigetreten werden. [X.]) Nimmt der Leser zunä[X.]hst die Vorderseite des Vors[X.]haltblatts und ans[X.]hließend die auf der Rü[X.]kseite der [X.]s[X.]hrift befindli[X.]he Werbung der [X.] wahr, ist na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts für den dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Leser unverkennbar, dass au[X.]h der Text der Vorderseite des Vors[X.]haltblatts Teil der von der [X.] finanzierten Werbung und kein redaktioneller Beitrag ist. Die hiergegen erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgeri[X.]ht habe den Vortrag der Klägerin ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, der dur[X.]h-s[X.]hnittli[X.]he Leser werde den Text auf der Vorderseite au[X.]h na[X.]h Kenntnis der Werbung auf der Rü[X.]kseite als redaktionellen Hinweis auffassen, greift ni[X.]ht dur[X.]h. Das Berufungsgeri[X.]ht hat diesen Vortrag der Klägerin ni[X.]ht übergangen. Es ist nur aufgrund seiner verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen, wie der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Leser den Inhalt der Vorderseite des Vors[X.]haltblatts na[X.]h Kenntnis der Werbung auf der Rü[X.]kseite auffasst, zu einem anderen Ergebnis als die Klägerin gelangt. 17 - 10 - 18 bb) Zu Re[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h davon ausgegangen, dass bei nur isolierter Wahrnehmung der Vorderseite des beanstandeten Vors[X.]halt-blatts ein Verstoß gegen das in § 3 Abs. 3 UWG i.V. mit Nr. 11 des [X.]angs vorgesehene Verbot einer als Information getarnten Werbung ni[X.]ht vorliegt. Nimmt der Leser nur den Text auf der Vorderseite des Vors[X.]haltblatts wahr, fehlt der für Nr. 11 des [X.]angs erforderli[X.]he Einsatz zu Zwe[X.]ken der [X.]. Zwar ist der Begriff der Verkaufsförderung weit auszulegen, so dass alle Maßnahmen, die unmittelbar oder mittelbar der Absatzförderung die-nen, eins[X.]hließli[X.]h der Aufmerksamkeitswerbung und der Produktplatzierung, hierunter fallen ([X.] in [X.]/[X.], UWG, 28. Aufl., [X.]. zu § 3 Abs. 3 [X.]. 11.3; Begründung zum Regierungsentwurf BT-Dru[X.]ks. 16/10145, [X.]). Das Berufungsgeri[X.]ht hat aber zu Re[X.]ht angenommen, dass der Text der Vor-derseite des Vors[X.]haltblatts isoliert ohne Kenntnisnahme der auf der Rü[X.]kseite angebra[X.]hten Werbung der [X.] keine Verkaufsförderung be-zwe[X.]kt. Es ist aus der Si[X.]ht eines dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]hen Lesers ni[X.]ht erfahrungswid-rig, wenn das Berufungsgeri[X.]ht die Aussage "[X.] Manager: Wir ver-plempern zu viel [X.] und auf Flughäfen!" auf der Vorderseite des Vor-s[X.]haltblatts dahin gewürdigt hat, sie lege keine bestimmte S[X.]hlussfolgerung im Hinbli[X.]k auf dagegen zu ergreifende Maßnahmen nahe. Der Aussage ist - au[X.]h unter Einbeziehung der Aufforderung, die [X.]s[X.]hrift umzudrehen - ni[X.]ht zwin-gend ein Hinweis auf ein alternatives Verkehrsmittel zu entnehmen. Die Angabe kann ebenso als Aufforderung zur Verbesserung der Verkehrswege dur[X.]h [X.] des Straßennetzes und der [X.] oder zu weniger Ge-s[X.]häftsreisen und zur verstärkten Nutzung alternativer Kommunikationsformen wie etwa Videokonferenzen verstanden werden. 19 - 11 - Ohne ein Zusammenwirken mit der Werbung der [X.] auf der Rü[X.]kseite der [X.]s[X.]hrift kann der Text auf der Vorderseite des Vors[X.]halt-blatts ni[X.]ht verkaufsfördernd wirken. Deshalb kommt es au[X.]h ni[X.]ht auf die [X.] an, ob ein Einsatz zum Zwe[X.]ke der Verkaufsförderung generell voraussetzt, dass das geförderte Produkt kenntli[X.]h gema[X.]ht wird (hierzu Har-te/[X.], UWG, 2. Aufl., [X.]. § 3 Abs. 3 Nr. 11 [X.]. 20). 20 3. Das beanstandete Verhalten der Beklagten verstößt au[X.]h ni[X.]ht gegen § 3 Abs. 1 und 2, § 4 Nr. 3 UWG, weil der Werbe[X.]harakter des Vors[X.]haltblatts der in Rede stehenden Ausgabe der [X.]s[X.]hrift "[X.]" ni[X.]ht ver-s[X.]hleiert wird. Die Vors[X.]hrift des § 4 Nr. 3 UWG dient au[X.]h der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 der Ri[X.]htlinie über unlautere Ges[X.]häftspraktiken. Dana[X.]h liegt eine irreführende Unterlassung vor, wenn der kommerzielle Zwe[X.]k der Ges[X.]häfts-praxis ni[X.]ht kenntli[X.]h gema[X.]ht wird. Die Bestimmung des § 4 Nr. 3 dient dem S[X.]hutz der Verbrau[X.]her vor einer Täus[X.]hung über den kommerziellen Hinter-grund ges[X.]häftli[X.]her Maßnahmen ([X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 4 [X.]. 3.2; Fezer/Hoeren, UWG, 2. Aufl., § 4-3 [X.]. 2). 21 a) Im Streitfall wird der werbli[X.]he Charakter des fragli[X.]hen Vors[X.]haltblatts ni[X.]ht vers[X.]hleiert, wenn der Leser die Werbung der [X.] zur [X.] nimmt. Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts nimmt der dur[X.]h-s[X.]hnittli[X.]he Leser Vorder- und Rü[X.]kseite des Vors[X.]haltblatts einheitli[X.]h als Werbemaßnahme der [X.] wahr, wenn er der Aufforderung auf der Vorderseite des Blattes na[X.]hkommt, die [X.]s[X.]hrift umzudrehen. Erkennt der Leser die Zugehörigkeit des Textes der Vorderseite zur Werbung der [X.] auf der Rü[X.]kseite, so erliegt er keinen Fehlvorstellungen über die Neutralität der dort vorhandenen Aussagen. 22 - 12 - b) Das Berufungsgeri[X.]ht ist au[X.]h zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass bei isolierter Betra[X.]htung der Vorderseite des Vors[X.]haltblatts die beanstandete Gestaltung ni[X.]ht geeignet ist, die Fähigkeit des Verbrau[X.]hers, si[X.]h aufgrund von Informationen zu ents[X.]heiden, spürbar zu beeinträ[X.]htigen und ihn damit zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er sonst ni[X.]ht getroffen hätte (§ 3 Abs. 2 UWG). Der Text auf der Vorderseite des Vors[X.]haltblatts lässt ni[X.]ht unbedingt einen Bezug zu einem Unternehmen oder Produkt erkennen und legt au[X.]h ni[X.]ht notwendig einen S[X.]hluss auf hier im Verhältnis zu Kraftfahr-zeugen oder Flugzeugen alternatives Verkehrsmittel nahe (dazu [X.] und [X.]). 23 4. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision verstößt die beanstandete Gestal-tung des Vors[X.]haltblatts ni[X.]ht gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit den Vors[X.]hrif-ten der Landespressegesetze über die Trennung von redaktionellen Inhalten und Werbung. Na[X.]h diesen in den Landespressegesetzen inhaltsglei[X.]h vorge-sehenen Bestimmungen muss der Verleger oder Verantwortli[X.]he eines periodi-s[X.]hen Dru[X.]kwerks, der für eine Veröffentli[X.]hung ein Entgelt erhalten hat, diese Veröffentli[X.]hung mit dem Wort "Anzeige" bezei[X.]hnen, wenn die Veröffentli-[X.]hung ni[X.]ht s[X.]hon dur[X.]h die Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist (vgl. etwa § 10 [X.], § 10 [X.] BW). Die Vor-s[X.]hriften dienen der Si[X.]herung der Unabhängigkeit der Presse und dem S[X.]hutz der Lauterkeit des [X.] (vgl. [X.]/Sedelmeier, Pressere[X.]ht, 5. Aufl., § 10 LPG [X.]. 52). Ein Verstoß gegen das in den Landespressegesetzen ver-ankerte Trennungsgebot s[X.]heidet ebenfalls aus, weil der Leser den Werbe[X.]ha-rakter der Aussage der [X.] ohne weiteres erkennt und der Vorder-seite des Vors[X.]haltblatts für si[X.]h genommen ohne Zusammenwirken mit der Anzeige auf der Heftrü[X.]kseite keine Werbewirkungen zukommen. 24 5. Der Klägerin steht ein Anspru[X.]h auf Ersatz der Abmahnkosten na[X.]h § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG ni[X.]ht zu. Die Abmahnung war ni[X.]ht bere[X.]htigt, weil der 25 - 13 - Klägerin kein Unterlassungsanspru[X.]h na[X.]h § 8 Abs. 1 UWG gegen die Beklagte zustand. 26 II[X.] Die Kostenents[X.]heidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Pokrant

Büs[X.]her

S[X.]haffert Ko[X.]h Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 17.12.2008 - 34 O 155/08 - [X.], Ents[X.]heidung vom 22.09.2009 - [X.] -