Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.02.2003, Az. 2 StR 411/02

[X.]/02vom26. Februar 2003in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 26. Februar 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 17. April 2002 wirda) der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe auf Kosten [X.], die auch die insoweit entstandenen notwendi-gen Auslagen des Angeklagten zu tragen hat, freigespro-chen,b) das vorbezeichnete Urteilaa) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte [X.] in 187 Fällen und des versuchten Betrugs in10 Fällen schuldig ist,bb) im [X.] und im Ausspruch über [X.] eines [X.] aufgehoben.2. In diesem Umfang wird die Sache zu erneuter Verhandlung [X.], auch über die verbleibenden Kosten der Revi-sion, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.- 3 -Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in 187 Fällen, da-von in 24 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen versuchten [X.] in 10 Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheits-strafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt und ihm verboten, für die [X.] 3 Jahren den Beruf eines Arztes auszuüben. Dagegen wendet sich die Re-vision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge.Das Rechtsmittel hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Um-fang Erfolg, im übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349Abs. 2 StPO.1. Die Verfahrensrügen sind aus den in der Antragsschrift des [X.] dargelegten Gründen jedenfalls unbegründet.2. [X.] führt im Schuldspruch zum Freispruch vom Vorwurf derUrkundenfälschung im Fall 1 und in den [X.], 12, 22, 29, 38, 42, 43, 46, 48,64, 70, 77, 97, 114, 118, 120, 132, 137, 141, 151, 152 , 157, 160 und 201 [X.] der ausgeurteilten Urkundenfälschung.a) Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte als Arzt seinen Pati-enten Rechnungen erteilt, in denen Laborleistungen aufgeführt waren, die - fürdie Patienten nicht erkennbar - von [X.] erbracht waren. Dabei [X.] in die Patientenrechnungen nicht die Beträge eingesetzt, die von den[X.] von ihm bzw. von dem von ihm zwischengeschalteten Institut"[X.] -GmbH" gefordert worden waren. Er hatte vielmehr zu höheren [X.] 4 -rensätzen abgerechnet, da - nach seiner Einlassung - die [X.], deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, ihm die [X.] Beträge in Rechnung gestellt hatte. Da der Ansatz einer höheren Gebührnach § 4 Abs. 2 GOÄ nur möglich gewesen wäre, wenn der Angeklagte dieseLeistungen als eigene ärztliche Leistungen im Sinne dieser Vorschrift erbrachthätte, wies der Angeklagte sein Personal in den aufgeführten 25 Fällen an, [X.] der Fremdlabore auf deren Befundberichten weg zu knicken, an des-sen Stelle den Briefkopf der "[X.] -GmbH" zu legen und davon eine [X.] erstellen. Diese Ablichtung legte der Angeklagte den Patienten vor, um denEindruck zu erwecken, er selbst bzw. sein Institut habe diese Leistungen er-bracht.Bei diesem Sachverhalt ist der Tatbestand der Urkundenfälschung nach§ 267 StGB nicht erfüllt. Ein mittelbares Gebrauchmachen einer unechten oderverfälschten Urkunde durch Vorlage der Kopie ist hier deshalb nicht gegeben,weil durch die "Collage" der nur zum Zweck der Fotokopie lose zusammenge-legten Bestandteile von zwei Urkunden keine unechte Urkunde hergestellt odereine echte Urkunde verfälscht worden ist, von der durch die Vorlage einer Ko-pie Gebrauch gemacht werden könnte. Eine Urkundenfälschung läge [X.] dann nicht vor, wenn der Angeklagte, was nach den insoweit unklarenUrteilsgründen offen bleibt, mit der Vorlage der Ablichtung den Anschein einerOriginalurkunde erwecken wollte. Denn durch die Aufkopierung des [X.] von ihm geführten [X.] auf den abgelichteten [X.] erscheint er selbst bzw. die mit ihm [X.] als Aussteller des durch die Fotokopie neu geschaffenen Schriftstücks.Dadurch hat er ebenso wie derjenige, der eine fremde Unterschrift unter einerUrkunde ausradiert und durch seine eigene ersetzt, die fremde [X.] 5 -rung - hier die festgestellten Laborergebnisse - zu seiner eigenen gemacht [X.] eine echte Urkunde hergestellt (vgl. [X.]; ebensoTröndle/[X.], StGB 51. A. § 267 Rdn. 19; [X.] in [X.], StGB 11. A. §267 Rdn. 182; [X.]/ Kühl, StGB 24. A. § 267 Rdn. 20; [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. A. § 267 Rdn. 72; ähnlich für den Fall, daß jemand [X.] geistige Leistung als eigene Prüfungsleistung ausgibt). Entscheidendist, daß durch Verwendung des Briefkopfs der "[X.] -GmbH" - insofern gleichbe-deutend mit der Leistung einer Unterschrift - der für die GmbH handelnde An-geklagte Urheber der abgegebenen Gedankenerklärung wurde und die [X.] übernahm. Das Ergebnis war eine schriftlicheLüge, nämlich daß der Angeklagte selbst bzw. sein Institut die Laborleistungenerbracht hatte, nicht aber eine unechte Urkunde.Danach war der Angeklagte im Fall 1 der Urteilsgründe freizusprechenund der Schuldspruch in den aufgeführten 24 Fällen entsprechend dem[X.] zu ändern.b) Soweit der Angeklagte wegen Betrugs in 187 Fällen und versuchtenBetrugs in 10 Fällen verurteilt worden ist, weist das Urteil keinen [X.] Nachteil des Angeklagten auf.Insbesondere konnte der Angeklagte - worauf der [X.] hinweist - die höheren Rechnungsbeträge für die [X.] nicht als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB fordern, weil die Einschal-tung seines Instituts zur Erlangung der Laborleistungen nicht erforderlich [X.] -3. Die milden Einzelstrafen können bestehen bleiben, auch soweit dieausgeurteilte Urkundenfälschung wegfällt. Angesichts des [X.] - hoher Schaden, lange Zeitdauer - wäre die Verhängung noch niedrige-rer Einzelstrafen nicht mehr schuldangemessen.Hingegen begegnen der [X.] und die Anordnung [X.] durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das [X.] hat zurBegründung des [X.] insbesondere ausgeführt, daß der [X.] Anzeichen von Reue und Einsicht gezeigt habe noch überhaupt [X.] wollen, sich falsch verhalten zu haben. Damit hat das [X.]nicht beachtet, daß einem bestreitenden Angeklagten sein [X.] auch im Hinblick auf die Gefährlichkeitsprognose beim Berufsverbotnicht angelastet werden darf (BGHR StGB § 46 Nachtatverhalten 2, § 70 Abs. 1Dauer 1). Denn nach der im Urteil wiedergegebenen Einlassung hat der Ange-klagte zwar das äußere Tatgeschehen eingeräumt, einen Betrugsvorsatz [X.] bestritten. Die Anordnung des [X.] kann deshalb keinen [X.] haben. Der [X.] kann nicht ausschließen, daß der Gesamtstrafenaus-spruch vom gleichen Rechtsfehler beeinflußt ist und hat deshalb auch den [X.] aufgehoben. Die Feststellungen sind von dem [X.] nicht betroffen und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellun-gen bleiben möglich.4. [X.] wird zu beachten haben, daß die berufliche Stellung,die in keiner unmittelbaren Beziehung zu einer vorgeworfenen Straftat steht,nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf ([X.], 3089f).- 7 -Eine Wertung, nach der der Angeklagte mit der Verwendung der durch denBetrug erlangten Mittel zur Finanzierung seines Instituts eine grob rücksichts-lose Gesinnung gezeigt habe, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. [X.] 8 -rende Ausführungen begründen die Gefahr einer gefühlsmäßigen, auf unklarenErwägungen beruhenden Strafzumessung (BGHR StGB § 46 Abs. 1 [X.] 2 unklare Erwägungen).Rissing-van [X.] [X.] Roggenbuck