Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.11.2019, Az. V ZB 12/16

Die klagende Stadt überplante ein auf ihrem Gebiet liegendes Areal mit einem Industriegebiet. Davon betroffen waren mehrere im Eigentum des [X.] zu 1 stehende Teilflächen, von denen eine mittlerweile in das Eigentum der [X.] zu 2 übergegangen ist. Auf Antrag der Klägerin ordnete das zuständige Landesministerium die Enteignung der Teilflächen an und wies die Klägerin auf der Grundlage von § 116 [X.] vorzeitig in den Besitz ein. Nachdem der zugrundeliegende Bebauungsplan gerichtlich für unwirksam erklärt worden war, wurden auch der Enteignungs- und der Besitzeinweisungsbescheid gerichtlich aufgehoben. Das Verwaltungsgericht verurteilte die Klägerin rechtskräftig dazu, die von ihr zwischenzeitlich auf den Flurstücken der [X.] errichtete und in Betrieb genommene Erschließungsstraße nebst Straßenbeleuchtung sowie Ver- und Entsorgungsleitungen zu beseitigen und die früheren Umzäunungen wiederherzustellen. Die [X.] forderten die Klägerin erfolglos zur Beseitigung der Erschließungsanlagen auf und betreiben seitdem die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil. Nachdem ein weiterer, von der Klägerin erlassener Bebauungsplan für unwirksam erklärt worden war, beschloss sie einen dritten und machte ihn bekannt.

Auf die Ankündigung der [X.], die Erschließungsstraße abzusperren, hat die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel beantragt, den [X.] unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft zu untersagen, die Erschließungsstraße abzusperren oder die Durchfahrt durch sonstige Maßnahmen zu verhindern. Die [X.] haben die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in Abrede gestellt.

Das [X.] hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung durch Urteil zurückgewiesen. Im Verfahren über die Berufung der Klägerin hat das [X.] den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des [X.]s an das Verwaltungsgericht verwiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in [X.], 238 veröffentlicht ist, meint, dass der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei. Es sei zur Prüfung des Rechtswegs berufen, da das [X.] durch Urteil und nicht durch Beschluss entschieden habe. Der Besitz der Klägerin, deren Schutz sie beanspruche, beruhe auf öffentlichem Recht. Auch wenn die Besitzeinweisung nach § 116 [X.] dem [X.] Besitz gemäß § 854 BGB verschaffe, sei die Entscheidung über damit verbundene Ansprüche nicht zwangsläufig dem Zivilrechtsrechtsweg zugeordnet. So sei für Ansprüche des Eigentümers im Falle einer rechtswidrigen Besitzeinweisung der Verwaltungsrechtsweg gegeben, da sie auf die Abwehr eines hoheitlichen Akts gerichtet seien. Auch der Besitz der Klägerin beruhe auf einem hoheitlichen Akt. Die Prüfung der Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit dieses Akts erfordere einen Übergriff in das Verwaltungsrecht. Das gelte umso mehr, als der zivilrechtliche Abwehranspruch das verwaltungsrechtliche Gefüge der Verfolgung des [X.] berühre. Das Verwaltungsrecht ermögliche zudem die Abwehr unzulässiger Vollstreckungsmaßnahmen des titulierten [X.]. Die Abwehr der Besitzstörung stehe in untrennbarem Zusammenhang mit der Besitzerlangung durch hoheitlichen Akt und dem Folgenbeseitigungsanspruch der [X.].

Die Rechtsbeschwerde der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Rechtswegrüge der [X.] ist begründet.

1. Das Rechtsmittel ist statthaft und auch sonst zulässig.

a) Der Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.] steht nicht entgegen, dass die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung zum Schutz ihres Besitzrechts anstrebt und das [X.] nach § 542 Abs. 2 ZPO über diesen Anspruch in der Sache abschließend zu entscheiden hätte. Die Möglichkeit der Zulassung einer Rechtsbeschwerde wird, wie das Berufungsgericht richtig sieht, weder durch § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.] noch durch die nach § 17a Abs. 4 Satz 3 [X.] anwendbaren Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Beschwerdeverfahren auf Fälle beschränkt, in denen auch in der Sache der Rechtsweg zu dem [X.] eröffnet ist. Das hat der [X.] für das vor dem 1. Januar 2002 geltende Verfahrensrecht entschieden (vgl. Senat, Beschluss vom 30. September 1999 - [X.], NJW 1999, 3785; [X.], Beschluss vom 5. April 2001 - [X.], [X.] 2001, 407). Die Einführung der Rechtsbeschwerde hat daran nichts geändert (vgl. [X.], Beschlüsse vom 12. November 2002 - [X.], NJW 2003, 433, 434 und vom 9. November 2006 - [X.], [X.], 1246 Rn. 5).

b) Der [X.] steht auch nicht entgegen, dass das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache - hier das Urteil, mit dem das [X.] den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat - entscheidet, nach § 17a Abs. 5 [X.] nicht prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Beschränkung der Prüfungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts gilt nämlich nicht ausnahmslos. Eine Ausnahme ist, anders, als das Berufungsgericht offenbar meint, allerdings nicht schon dann gegeben, wenn das erstinstanzliche Gericht durch Urteil statt durch Beschluss entschieden hat. Denn das Rechtsmittelgericht muss die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts, die Zulässigkeit des Rechtswegs ausdrücklich oder unausgesprochen zu bejahen, nach § 17a Abs. 5 [X.] grundsätzlich hinnehmen. Etwas Anderes gilt nur, wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs schon in erster Instanz gerügt worden ist. Wurde die Zulässigkeit des Rechtswegs in erster Instanz gerügt, ein Beschluss nach § 17a Abs. 3 Satz 2 [X.] aber nicht gefasst, ist die Prüfung des Rechtswegs im Rechtsmittelverfahren nachzuholen. Andernfalls wäre der [X.], die die Zulässigkeit des Rechtswegs gerügt hat, das von dem Gesetzgeber vorgesehene Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde allein deshalb abgeschnitten, weil das Gericht erster Instanz verfahrensfehlerhaft erst mit der Entscheidung über die Hauptsache ausdrücklich oder konkludent auch über die Zulässigkeit des Rechtswegs entschieden hat. Die Nachholung der durch die Rechtswegrüge veranlassten Prüfung des Rechtswegs erfolgt dann in der Weise, dass das zweitinstanzliche Gericht die Zulässigkeit des Rechtswegs im Hauptsacheverfahren prüft, das Verfahren gemäß § 17a Abs. 4 [X.] in den richtigen Rechtsweg verweist und gegebenenfalls, unter den Voraussetzungen von § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.], die Rechtsbeschwerde zulässt (zum Ganzen Senat, Beschluss vom 18. September 2008 - [X.], [X.], 3572 Rn. 11 f.). So liegt es hier, weil die [X.] in erster Instanz die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs gerügt, das [X.] über diese Rüge aber entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht vorab durch Beschluss entschieden hat.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts trifft auch in der Sache zu.

a) Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der [X.] hergeleitet wird ([X.], Beschlüsse vom 4. Juni 1974 - [X.] 2/73, [X.], 292 und vom 10. April 1986 - [X.] 1/85, [X.]Z 97, 312, 313 f.; [X.], Beschlüsse vom 22. März 1976 - [X.], [X.]Z 66, 229, 232 und vom 22. März 1976 - [X.], [X.]Z 67, 81, 85). Dieser Grundsatz bestimmt die Auslegung der hier in Betracht zu ziehenden Bestimmungen des § 13 [X.] und des § 40 VwGO ([X.], Beschluss vom 28. Oktober 1999 - [X.], [X.] 2000, 58, 59). Nach der Rechtsprechung des Senats ist der ordentliche Rechtsweg für eine Abwehrklage aus § 1004 BGB - und ebenso für eine Klage aus § 862 BGB zur Abwehr einer Störung des Besitzes - ausgeschlossen, wenn die abzuwehrende Störung auf die Ausübung staatlicher Herrschaftsgewalt zurückgeht und die Vollstreckung eines der Klage stattgebenden Urteils zur Aufhebung oder Änderung hoheitlicher Maßnahmen führen würde (vgl. Senat, Urteile vom 18. März 1964 - [X.], [X.]Z 41, 264, 266 und vom 3. Dezember 1971 - [X.], [X.], 393). Entsprechendes gilt, wenn das [X.] durch ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis überlagert ist und eine der Besitzschutzklage stattgebende Entscheidung im Widerspruch zu den Rechten und Pflichten der Beteiligten aus diesem Rechtsverhältnis stehen könnte.

b) Danach ist der ordentliche Rechtsweg für die Besitzschutzklage der Klägerin ausgeschlossen. Ein [X.], das durch eine öffentlich-rechtliche vorzeitige Besitzeinweisung - hier nach § 116 [X.] - begründet worden ist, wird durch das der vorzeitigen Besitzeinweisung zugrundeliegende öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis überlagert, bis dieses seinen Zweck erreicht hat oder vollständig rückabgewickelt worden ist. Zur Entscheidung über Besitzansprüche sind je nach dem Stadium, in dem sich dieses Rechtsverhältnis befindet, die allgemeinen Verwaltungsgerichte oder die Kammern und Senate für [X.] der ordentlichen Gerichtsbarkeit berufen.

aa) Die Klägerin hat den Besitz an den Grundstücken der [X.] weder rechtsgeschäftlich noch im Rahmen ihrer fiskalischen Tätigkeit, sondern aufgrund einer vorzeitigen Besitzeinweisung nach § 116 [X.] erlangt. Der ihr mit der vorzeitigen Besitzeinweisung zunächst verschaffte [X.] diente ebenso wie der nach der Inbesitznahme der Grundstücke begründete sog. Verkehrsbesitz (vgl. zum Begriff [X.]/[X.], BGB [2018], [X.]. § 854 Rn. 51) einem öffentlich-rechtlichen Zweck, nämlich der Umsetzung des Bebauungsplans, zu dessen Durchführung die [X.], die damals noch allein dem [X.] zu 1 gehörten, enteignet worden sind. Die vorzeitige Einweisung sollte der Klägerin im Vorgriff auf die Enteignung den Beginn der Umsetzung des Bebauungsplans ermöglichen. Von dieser Möglichkeit hat sie durch die Errichtung der Erschließungsstraße Gebrauch gemacht.

An der öffentlich-rechtlichen Zweckbestimmung ändert es nichts, dass der Betroffene durch die vorzeitige Besitzeinweisung seinen unmittelbaren oder mittelbaren Besitz i.S.d. §§ 854, 868 BGB, durch den Bescheid verliert und der unmittelbare Besitz auf den [X.], hier also die Klägerin, übergeht (vgl. [X.], Urteil vom 13. Oktober 1983 - [X.], [X.]Z 88, 337, 340) und dieser nicht nur seinen mit der Inbesitznahme entstehenden Verkehrsbesitz, sondern schon seinen durch die Besitzeinweisung entstandenen [X.] mit possessorischen Ansprüchen durchsetzen kann ([X.], Urteil vom 13. Oktober 1983 - [X.], [X.]Z 88, 337, 340; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 116 Rn. 7; [X.] [X.]/[X.] [1.8.2019], § 116 Rn. 37, 59; [X.] Kommentar zum [X.]/[X.], Stand Juli 2005, § 116 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] [EL 130 August 2018], § 116 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 116 Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 116 Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 116 Rn. 13). [X.]. § 13 [X.] sind Rechtsstreitigkeiten über solche possessorischen Ansprüche ohne Weiteres nämlich nur im Verhältnis zu an dem Enteignungsverfahren nicht beteiligten [X.]. Im Verhältnis zu dem Enteigneten, um das es hier geht, hat die Durchsetzung von Ansprüchen aus dem vorzeitig zugewiesenen Besitz - ebenso wie dieser selbst - nur dienende Funktion. Die vorzeitige Besitzeinweisung soll es dem Vorhabenträger - hier der Klägerin - nach § 116 Abs. 1 Satz 1 [X.] aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit ermöglichen, die beabsichtigte Maßnahme sofort auszuführen. Dieser Zweck bestimmt im Verhältnis zum Enteigneten auch die Durchsetzung, die deshalb nicht anders als die Einweisung in den Besitz öffentlich-rechtlich geprägt ist.

bb) Das [X.] der [X.]en hat seine öffentlich-rechtliche Prägung nicht dadurch verloren, dass der Bebauungsplan und die zu dessen Verwirklichung angeordneten Entscheidungen, nämlich die vorzeitige Besitzeinweisung der Klägerin und die Enteignung der Flächen inzwischen bestandskräftig aufgehoben worden sind. Der Besitz der Klägerin dient damit zwar nicht mehr dem ursprünglich verfolgten öffentlich-rechtlichen Zweck. Die öffentlich-rechtliche Prägung des [X.]ses der [X.]en endet aber nicht schon mit der Aufgabe des ursprünglich verfolgten Gestaltungszwecks, sondern erst mit der vollständigen Abwicklung des zur Verfolgung des durch den Bebauungsplan, die vorzeitige Besitzeinweisung und die Enteignung begründeten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses. Zu dessen Abwicklung gehört insbesondere die Beseitigung der Folgen rechtswidrigen öffentlich-rechtlichen Handelns, hier des rechtswidrigen ersten Bebauungsplans. Die Folgenbeseitigung ist noch nicht abgeschlossen. Das Verwaltungsgericht hat die Klägerin zwar verurteilt, im Rahmen der Folgenbeseitigung die zur Umsetzung des Bebauungsplans errichtete Erschließungsstraße wieder vollständig zurückzubauen und die bisherigen [X.] wiederherzustellen. Beides ist bislang aber nicht geschehen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die [X.] die Vollstreckung aus dem Urteil aufgegeben und sich entschlossen hätten, den entstandenen Zustand endgültig hinzunehmen. Die von der Klägerin behauptete Absicht der [X.], die Erschließungsstraße zu sperren, zeigt, dass sie weiterhin an der Durchsetzung des Urteils interessiert sind. Ob sie zu dieser Sperrung im Hinblick auf die Begrenzung der Mittel der Verwaltungsvollstreckung in § 172 VwGO berechtigt sind, kann offenbleiben. Entscheidend ist für die Bestimmung des maßgeblichen Rechtswegs nur, dass das [X.] der [X.]en nach wie vor öffentlich-rechtlich geprägt ist.

cc) Ohne Erfolg macht die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend, sie verfolge keinen öffentlich-rechtlichen Zweck, mache auch eine straßenrechtliche Widmung der Erschließungsstraße nicht geltend, sondern berufe sich allein auf „nackten Besitz“. Dieser Vortrag ist neu und nach § 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2014 - [X.], [X.]Z 202, 242 Rn. 20 f.). Er führte auch nicht zu einer anderen inhaltlichen Bewertung. Das durch den - aufgehobenen ersten - Bebauungsplan der Klägerin und dessen enteignungsrechtliche Durchsetzung entstandene öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis befindet sich unabhängig von den jetzigen Absichten der Klägerin nach wie vor im Stadium seiner Abwicklung. Die öffentlich-rechtliche Prägung des [X.]ses der [X.]en besteht deshalb unverändert fort.

c) Für die Entscheidung über den besitzrechtlichen Anspruch der Klägerin sind in diesem Stadium die allgemeinen Verwaltungsgerichte zuständig.

aa) Der Rechtsweg für Streitigkeiten der [X.]en aus dem durch den Erlass des Bebauungsplans und die zu dessen Umsetzung angeordnete vorzeitige Besitzeinweisung und die anschließende Enteignung entstandenen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis und auch für das hier in Rede stehende öffentlich-rechtlich geprägte [X.] ist allerdings nicht einheitlich. Für die Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Erlass des Bebauungsplans sind die Verwaltungsgerichte zuständig. Die Entscheidung über Streitigkeiten über die Enteignung und die vorzeitige Einweisung zur Umsetzung des Bebauungsplans obliegt nach § 217 Abs. 1 Satz 1 [X.] den Kammern und Senaten für [X.] der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Deren Zuständigkeit erstreckt sich nach § 217 Abs. 1 Satz 3 [X.] auch auf begleitende Streitigkeiten aus dem durch die vorzeitige Besitzeinweisung entstandenen [X.] zwischen dem in den Besitz [X.] - hier der Klägerin - und dem von der vorzeitigen Besitzeinweisung Betroffenen - hier den [X.]. Die Zuständigkeit der Kammern und Senate für [X.] erfasst auch die Rückabwicklung der Enteignung und der vorzeitigen Besitzeinweisung infolge einer Aufhebung des Bebauungsplans. Sie endet erst mit der in diesem Sinne vollständigen Abwicklung der Enteignung. Für die Abwicklung der Folgen der Aufhebung des Bebauungsplans sind nach § 40 Abs. 1 VwGO wiederum die allgemeinen Verwaltungsgerichte zuständig.

bb) Danach ist für die Streitigkeiten aus dem [X.] der [X.]en jetzt der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben.

(1) Die Enteignung des [X.] zu 1 und die ihr vorausgegangene vorzeitige Besitzeinweisung der Klägerin sind seit Jahren bestandskräftig aufgehoben. Es besteht zwar Streit darüber, ob die Aufhebung einer vorzeitigen Besitzeinweisung durch die Kammer bzw. den Senat für [X.] schon für sich genommen den Besitz des von der vorzeitigen Besitzeinweisung Betroffenen gewissermaßen automatisch wiederherstellt (so: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 116 Rn. 11; [X.] [X.]/[X.] [1.8.2019], § 116 Rn. 53; [X.] Kommentar zum [X.]/[X.], Stand Juli 2005, § 116 Rn. 19; [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] [EL 130 August 2018], § 116 Rn. 22) oder ob es dazu noch einer gesonderten förmlichen Wiedereinweisung des Betroffenen in seinen Grundbesitz analog § 116 Abs. 6 [X.] bedarf (so: [X.], [X.] 1978, 94; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 116 Rn. 30). Nicht erörtert worden ist bislang, ob eine förmliche Wiedereinweisung in den Besitz analog § 116 Abs. 6 [X.] auch noch möglich oder vielleicht sogar erforderlich ist, wenn der in den Besitz [X.] - wie die Klägerin hier - den Besitz an den Grundstücken ungeachtet der Aufhebung der vorzeitigen Besitzeinweisung jahrelang fortsetzt. Diese Fragen müssen hier nicht entschieden werden. Die [X.] sind nicht förmlich wieder in den Besitz an ihren Grundstücken eingewiesen worden und haben eine solche Wiedereinweisung auch nicht beantragt. An der Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte für die Entscheidung über das im [X.] befindliche Rechtsverhältnis der [X.]en ändert sich deshalb nichts.

(2) Auch der neue dritte Bebauungsplan, den die Klägerin beschlossen hat, führt, für sich genommen, nicht zu einer Änderung des zulässigen Rechtswegs. Die Kammern und die Senate für [X.] der ordentlichen Gerichtsbarkeit würden zwar zuständig, wenn dieser Bebauungsplan bestehen bliebe und enteignungsrechtlich durchgesetzt würde. Nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt sind solche Maßnahmen bisher aber nicht beantragt oder erlassen.

1. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Nach § 17b Abs. 2 Satz 1 [X.] werden zwar im Falle einer Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht die Kosten im Verfahren vor dem angegangenen Gericht als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde. Diese Vorschrift findet aber keine Anwendung, wenn der Verweisungsbeschluss angefochten wird; über die Kosten des (Rechts-) Beschwerdeverfahrens ist dann nach den allgemeinen Vorschriften zu entscheiden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 17. Juni 1993 - [X.], NJW 1993, 2541, 2542 und vom 11. Januar 2001 - [X.], NJW-RR 2001, 1007, 1008; BVerwG, NVwZ-RR 2015, 69 Rn. 8). Maßgeblich ist deshalb hier § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Der Gegenstandswert des [X.] ist mit einem Viertel des Werts des maßgeblichen Hauptsacheverfahrens - hier des Verfahrens über den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung - festzusetzen (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Dezember 1996 - [X.], [X.], 909, 910). Das entspricht auf der Grundlage der Festsetzung des Streitwerts für das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung - das sind 50.000 € - einem Betrag von 12.500 €.