Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.03.2007, Az. I ZR 66/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 21. März 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Durchfuhr von Originalware [X.] § 14 Abs. 2 und 3 Auch die ungebrochene Durchfuhr von nicht im [X.] in den Verkehr gebrachten Waren, die mit einer im Inland geschützten Marke gekennzeichnet sind, durch das Gebiet der [X.] stellt als solche - unabhängig vom Bestimmungsland der im Durchfuhrverkehr befind-lichen Waren - keine Verletzung der inländischen Marke dar (im [X.] an [X.], [X.]. v. 9.11.2006 - [X.]/05, [X.], 146 - [X.]/ [X.]).
[X.], [X.]. v. 21. März 2007 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 21. März 2007 durch [X.] und [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 13. Mai 2004 wird auf Kosten der Klägerin-nen zu 1 bis 3 zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] zu 1 bis 3 sind Inhaber und Lizenznehmer von Marken für Parfümeriewaren und Körperpflegemittel. Sie stellen Kosmetika her und ver-treiben diese unter den Marken. 1 Die in den [X.] ansässige Beklagte kaufte [X.] auf, die durch die [X.] oder mit deren Zustimmung mit deren Marken versehen waren und in [X.] vertrieben wurden. Sie beab-sichtigte, die Kosmetika selbst in den [X.] zu [X.] - 3 - treiben. Der Transport der Waren von [X.] nach [X.]/[X.] sollte im ungebrochenen [X.] erfolgen. Die Kosmetika wurden zunächst auf dem Luftweg von [X.] nach dem zwischen [X.] und [X.] gelegenen [X.] verbracht; von dort sollten sie auf dem Landweg nach [X.] transportiert werden, um dann nach [X.] verschifft zu werden. Auf dem [X.] wurden die Kosmetika auf Antrag der [X.] am 26. Juli 2000 wegen des Verdachts einer Markenrechtsver-letzung vom Zollamt beschlagnahmt. Die [X.] sind der Auffassung, der [X.] der von ihnen nicht im [X.] in Verkehr gebrachten Kosmetika durch die [X.] stelle eine Markenverletzung dar. 3 Das [X.] hat den auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Fest-stellung der Schadensersatzpflicht der [X.] sowie auf Vernichtung der beschlagnahmten Kosmetika gerichteten Klagen stattgegeben. 4 Die Berufung der [X.] hat zur Abweisung der Klagen geführt ([X.], 289). 5 Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-weisung die Beklagte beantragt, begehren die [X.] die [X.] des landgerichtlichen [X.]eils. 6 - 4 - Entscheidungsgründe: 7 I. Das Berufungsgericht hat die Klagen für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt: Das [X.] enthalte keine ausdrückliche Regelung, wonach reine [X.] zum Zwecke des [X.]s unter den markenrechtlichen Schutz fielen. Auch aus der Gesetzesbegründung ergebe sich insoweit keine eindeutige Aussage. Die aus ihr ersichtliche Absicht des Gesetzgebers gehe jedoch wie auch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Ge-meinschaften dahin, dass über die bloße Durchfuhrhandlung hinaus weitere rechtsverletzende Umstände vorliegen müssten. 8 An solchen über die bloße Durchfuhr hinausgehenden Unrechtsmerkma-len fehle es im Streitfall. Es handele sich bei den beschlagnahmten Kosmetika ausschließlich um [X.], für die den Rechtsinhabern sowohl im Aus-fuhrland [X.] als auch in den [X.], dem [X.], Markenschutz zustehe. Konkrete Anhaltspunkte für eine Ab-sicht der [X.], die Kosmetika in der [X.] in den Verkehr zu bringen, fehlten. Die in erster Instanz durchgeführte [X.] habe eine solche Vermutung der [X.] nicht bestätigt. Allein der [X.], dass die Möglichkeit eines Missbrauchs durch Umleiten der Ware auf dem Versandweg nicht auszuschließen sei, rechtfertige das beantragte Verbot nicht. 9 II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision der [X.] haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klagen zu Recht als unbegründet angesehen. Die [X.] haben keine Ansprüche auf Unterlassung, [X.] - 5 - kunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.] und auf Vernichtung der beschlagnahmten Kosmetika, weil es bereits an einer Marken-verletzung fehlt. 11 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die ununter-brochene Durchfuhr von Waren, die mit einer im Inland geschützten Marke ver-sehen sind, als solche keine Benutzungshandlung i.S. von § 14 Abs. 2 [X.], Art. 5 [X.] und damit keine Markenverletzung darstellt. a) Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils zu Art. 5 [X.] entschieden hat, kann der Inhaber einer Marke die Durchfuhr von mit der Marke versehenen Waren im Wege des externen Versandverfahrens durch einen Mitgliedstaat, in dem die Marke Schutz genießt, nur verbieten, wenn die Waren Gegenstand der Handlung ei-nes Dritten sind, die vorgenommen wird, während für die Waren das externe Versandverfahren gilt, und notwendig das Inverkehrbringen in diesem Durch-fuhrmitgliedstaat bedeutet ([X.], [X.]. v. 9.11.2006 - [X.]/05, [X.], 146 - [X.]/[X.]). 12 b) Dieser auf den Vorlagebeschluss des Senats vom 2. Juni 2005 - [X.] ([X.], 768 = [X.], 1011 - [X.]) ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs lag eine Durchfuhr durch die [X.] zugrunde, bei der die Waren in einen Mitgliedstaat verbracht wer-den sollten, in dem die Marke nicht geschützt war ([X.]). Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem Bestimmungsland nicht um einen Mitgliedstaat. Den Rechtsinhabern steht für die Klagemarken dort allerdings ebenso wie im Durch-fuhrland Markenschutz zu. Bei dieser Fallgestaltung liegt in der bloßen Durch-fuhr jedoch gleichfalls keine Verletzung der im Durchfuhrland geschützten Mar-ken. Denn eine bloße Durchfuhr ist nicht mit der Vermarktung der betreffenden 13 - 6 - Waren im Durchfuhrland verbunden und kann daher den spezifischen Gegen-stand des Markenrechts nicht verletzen ([X.], [X.]. v. 23.10.2003 - [X.]/02, [X.]. 2003, [X.]. 27 = GRUR Int. 2004, 39 - [X.]; [X.] [X.], 146 [X.]. 19 - [X.]/[X.]). Dies beruht auf der Auslegung von Art. 5 Abs. 1 und 3 [X.] und gilt somit auch dann, wenn die Waren im Durch-fuhrverkehr nicht für einen Mitgliedstaat, sondern für ein Drittland bestimmt sind (vgl. [X.] GRUR Int. 2004, 39 [X.]. 20 - [X.]). Die Überführung von mit einer Marke versehenen Nichtgemeinschaftswaren in das externe Versandver-fahren stellt als solche keine Verletzung des Rechts des Inhabers dieser Marke dar, das erste Inverkehrbringen in der [X.] zu kontrollieren ([X.], [X.]. v. 18.10.2005 - [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] [X.]. 47 = [X.], 146 - Class International; [X.] [X.], 146 [X.]. 21, 25 - [X.]/ [X.]). 2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass für eine Absicht der [X.], die Kosmetika in dem Gebiet der [X.] in den Verkehr zu bringen, keine konkreten Anhaltspunkte bestehen. Die bloße Mög-lichkeit, dass sich die Durchfuhr rein tatsächlich und auch rechtlich unterbre-chen ließe, um die im Inland zunächst im Wege des externen Versandverfah-rens transportierten Waren einer anderen Bestimmung, insbesondere einem zollrechtlichen Einfuhrverfahren, zuzuführen, reicht entgegen der Ansicht der Revision nicht für die Annahme aus, bereits die Durchfuhr verletze die Klage-marken (vgl. [X.] [X.], 146 [X.]. 24 - [X.]/[X.]). Auch unter dem Gesichtspunkt einer Erstbegehungsgefahr kann die bloße Gefahr, dass die Waren nicht an ihrem (ursprünglichen) Zielort ankommen, sondern unbefugt im Inland in Verkehr gebracht werden, einen auf eine (drohende) Mar-kenverletzung gestützten Unterlassungsanspruch nicht begründen, wenn - wie im vorliegenden Fall - keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für ein unbefugtes Inverkehrbringen bestehen und deshalb eine Verletzung der im [X.] - 7 - land geschützten Marken nicht ernstlich und unmittelbar zu besorgen ist (vgl. [X.], [X.]. v. 17.3.1994 - I ZR 304/91, [X.], 530, 532 - Beta). 15 III. Danach ist die Revision der [X.] zurückzuweisen. Die Kosten-entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.]Ri[X.] [X.] ist Büscher

in Urlaub und daher an der Unter-

schriftsleistung gehindert.

[X.]

Schaffert

Bergmann Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.12.2002 - 3 HO 108/01 - O[X.], Entscheidung vom 13.05.2004 - 6 U 58/03 -