Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2014, Az. I ZR 224/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR
224/12
Verkündet am:
30. April 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Flugvermittlung im [X.]
[X.] § 4 Nr.
10
Der Betreiber eines [X.]portals, auf dem Kunden im Wege der Vermittlung Flüge buchen können, verstößt auch dann nicht gegen das Verbot unlauterer Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 [X.], wenn die der Vermittlung [X.], frei zugänglichen Flugverbindungsdaten im Wege einer automatisier-ten Abfrage von der [X.]seite der Fluggesellschaft ermittelt werden (sog. "Screen Scraping"), und sich der Betreiber des [X.]portals während des [X.] durch das Setzen eines Hakens mit den Nutzungsbedingun-gen der Fluggesellschaft einverstanden erklärt, die einen solchen automatisier-ten Abruf von Flugdaten untersagen.
[X.], Urteil vom 30. April 2014 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22.
Januar 2014 durch die
Richter Prof.
Dr.
Büscher,
Pokrant, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Koch und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.]
5.
Zivilsenat
vom 24.
Oktober 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des [X.] zum Nachteil der [X.]n erkannt [X.] ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin
ist eine Fluggesellschaft, die preisgünstige Linienflüge anbie-tet. Sie vertreibt ihre Flüge nicht über Reisebüros, Reiseveranstalter oder sons-tige Vermittler, sondern ausschließlich über ihre [X.]seite sowie ihr [X.]. Dort bietet die Klägerin auch die Möglichkeit zur Buchung von Zusatzleis-tungen Dritter wie beispielsweise Hotelaufenthalte oder Mietwagenreservierun-gen
an. Auf der [X.]seite der Klägerin kann zudem gegen Entgelt Werbung geschaltet werden.

1

-
3
-
Bei der Buchung eines Flugs über die [X.]seite der Klägerin muss der Kunde ein Kästchen ankreuzen, dem folgender
Text zugeordnet ist:
Wichtig!
Ich habe die Geschäftsbedingungen, Nutzungsbedingungen für die [X.]seite, die Lichtbildausweis-Richtlinie sowie die oben stehenden wichtigen Informationen von R.

gelesen und akzeptiere sie. Ich werde alle anderen Reiseteilnehmer
unter dieser Buchung von diesen Bestimmungen in Kenntnis setzen.
(Klicken Sie zum Fortfahren auf das Kontrollkästchen)
In den
auf der [X.]seite der Klägerin abrufbar gehaltenen
"Nutzungs-bestimmungen für die Website von R.

"
in der Fassung vom Januar 2009
heißt es unter anderem:
2. Ausschließlicher Vertriebskanal
R.

.com ist die einzige Website, die berechtigt ist, R.

-Flüge zu vertreiben.
R.

gestattet keiner anderen Webseite, seine Flüge zu vertreiben, weder als
einzelne Flugleistung noch als Teil eines Reisepakets. Infolgedessen behält sich R.

ausdrücklich das Recht vor, ohne Rückerstattung der Buchungskosten,
Buchungen zu stornieren, die nicht direkt über die Webseite R.

.com erfolgen,
einschließlich Buchungen über Webseiten Dritter, und zwar auch bei Online Rei-sebüros. Darüber
hinaus behält sich R.

ausdrücklich das Recht vor, die Be-
förderung solcher Passagiere zu verweigern, die solche Buchungen vornehmen.

3. Zulässige Nutzung
Es ist Ihnen nicht gestattet, diese Website für andere als die im Folgenden aufge-führten privaten, nicht kommerziellen Zwecke zu nutzen: (i) Anzeigen dieser Web-site; (ii) Vornehmen von Buchungen; (iii) Überprüfen/Ändern von Buchungen; (iv) Überprüfen von Auskunfts-
und Abfluginformationen; (v) Ausführen von [X.]; (vi) Navigieren zu anderen Websites über die auf dieser Seite bereitgestellten Links und (vii) Nutzen sonstiger Angebote, die über die Website bereitgestellt werden können.
Die Nutzung dieser Website zu anderen als den oben aufgeführten privaten, nicht kommerziellen Zwecken ist untersagt. Untersagt ist insbesondere der Einsatz ei-nes automatisierten Systems oder einer Software zum Extrahieren von Daten von der Website, um diese auf einer anderen Website anzuzeigen ("Screen Scraping"). Darüber hinaus darf die Website nicht ohne die vorherige schriftliche Zustimmung von R.

genutzt werden, um Informationen zu R.

-Flügen zu kommerziel-
len Zwecken Dritten bereitzustellen, Dienstleistungen von R.

zu erwerben, '
um diese an Dritte weiterzuverkaufen oder ähnliche Handlungen auszuführen.

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3

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4
-

Die [X.] betreibt seit dem Jahr 2007 auf
der [X.]seite "www.

.de"
ein Portal, über das Kunden Flüge verschiedener Flug-
gesellschaften online buchen können.
Dort wählt der Kunde in einer Suchmas-ke eine Flugstrecke und ein Flugdatum aus. Daraufhin
werden entsprechende Flüge verschiedener Fluggesellschaften aufgelistet;
dazu zählen auch Flüge der Klägerin. Wählt der Kunde einen Flug aus, werden ihm die genauen Flugdaten und der von der Fluggesellschaft erhobene Flugpreis angezeigt. Die für die konkrete Nutzeranfrage erforderlichen
Informationen
werden von der [X.]n
im Wege eines automatisierten Abrufs von den [X.]seiten der [X.] abgefragt, im Arbeitsspeicher des Servers der [X.]n vervielfältigt und anschließend wieder gelöscht. Nach Eingabe und Bestätigung der [X.] durch den Kunden werden ihm auf einer weiteren Seite nochmals die Flugdaten und ein Gesamtpreis angezeigt, der sich aus dem Flugpreis, und als
"Customer Service"-Gebühr und "Reservierungsgebühr"
bezeichneten Auf-schlägen
zusammensetzt. Die beiden letztgenannten Preisbestandteile werden von der [X.]n erhoben und zum Flugpreis, der vom [X.] wird, hinzugerechnet.
Während der Buchung auf dem [X.]portal der [X.]n wird der Kun-de aufgefordert, ein Kästchen mit dem Hinweis "Ich akzeptiere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen"
anzukreuzen. Dieser Text ist mit einem elektronischen Verweis (Link) unterlegt, der zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der [X.]n führt. Darin
findet sich der Hinweis, dass die [X.] ausschließlich als Vermittler von Beförderungsleistungen auftritt und der [X.] ausschließlich zwischen dem Kunden und dem jeweiligen Fluganbieter zu-stande kommt.

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5
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Wählt
der Kunde auf dem [X.]portal der [X.]n einen Flug der Klä-gerin aus, übermittelt die [X.] die Flugroute und die Flugzeiten an das Bu-chungssystem der Klägerin.
In das Kontaktfeld der Buchungsmaske der Kläge-rin fügte die [X.] bis zum September 2008
ihre Unternehmensbezeichnung "B.

"
sowie ihre Anschrift, ihre Telefonnummer, ihre E-Mail-Adresse und ihre
Kreditkartendaten ein. Der Vor-
und Zuname des Kunden wurde lediglich bei der Bezeichnung des Passagiers angegeben. Nachdem sich die [X.] im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens am 24. September 2008 gegenüber der Klägerin strafbewehrt verpflichtet hatte, dieser im Rahmen der Buchung über ihr Online-Portal neben dem Vor-
und Zunamen des Passagiers auch dessen [X.] und Telefonnummer
zu übermitteln, teilte
die [X.] der Klägerin auch diese Informationen als Kontaktdaten mit, gab aber als weitere Kontaktdaten
nach wie vor ihre eigene E-Mail-Adresse und ihre Kreditkartendaten an. Am 5.
September 2012 hat die [X.] durch eine Vertragsstrafe bewehrt
gegen-über der Klägerin erklärt, dieser neben dem Namen, der Adresse und der [X.] auch die E-Mail-Adresse des Buchenden mitzuteilen.
Nach einer Buchung wird bei der Klägerin automatisch eine Buchungsbe-stätigung mit der Reservierungsnummer hergestellt und an die [X.] über-mittelt. Diese übersendet sodann ihrerseits eine Buchungsbestätigung an den Kunden, die neben der
von der Klägerin mitgeteilten
Reservierungsnummer
unter anderem
den Hinweis enthält, dass
der Kunde für weitere
Fragen zur Bu-chung die Klägerin direkt unter einer
in der E-Mail
angegebenen Telefonnum-mer erreichen kann. Außerdem weist die [X.] darauf hin, dass es [X.] ist, für die von der Klägerin angebotenen Flüge online einzuchecken.
Die Klägerin
sieht in dem Verhalten der [X.]n eine missbräuchliche Nutzung ihres Buchungssystems und ein unzulässiges Einschleichen in ihr Di-rektvertriebssystem.
Sie hat sich zudem auf urheberrechtlich geschützte Daten-6
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8

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6
-
bankrechte und die Grundsätze des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes berufen und das Vorgehen der [X.]n als irreführend beanstandet.

Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, hat die
Klägerin [X.], es der
[X.]n
unter Androhung von [X.] zu untersagen,
die Website www.r.

.com zu kommerziellen Zwecken ohne Zustimmung der
Klägerin wie folgt zu nutzen und/oder nutzen zu lassen und/oder diesbezüglich zu werben:
Vervielfältigung und Verbreitung von Daten der Flugbuchungsmaske, um
a)
Informationen zu Flügen der Klägerin bereitzustellen,
b)
Flugbuchungen vorzunehmen, um gebuchte Flüge an Dritte weiterzuverkaufen und/oder Flugbuchungen an Dritte zu vermitteln.
Ferner hat die Klägerin die [X.] auf Auskunft in Anspruch
genommen und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht beantragt.
Das [X.] hat die [X.]
unter dem
Gesichtspunkt
des unlauteren [X.] gemäß §§
3, 4 Nr.
10
[X.]
allein
im Hinblick auf die Alternati-ve des Weiterverkaufs von gebuchten Flügen an Dritte
(Buchungsverhalten der [X.]n bis September 2008)
zur Unterlassung verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat dabei Ansprüche unter dem Gesichtspunkt
der Verletzung von [X.] nach §§
87a, 87b, 97 Abs.
1 [X.]
und eines sogenannten "virtuellen Hausrechts" sowie
Ansprüche aus wettbewerbsrechtli-chem Leistungsschutz gemäß §§
3,
4 Nr.
9 Buchst.
a und b
[X.] und wegen Irreführung und Verletzung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel gemäß §
3 Abs.
1 [X.]
verneint.
Mit ihrer Berufung hat die Klägerin auch ihren
auf die Alternative der [X.] von Flügen an Dritte (Buchungsverhalten der [X.]n ab September 9
10
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7
-
2008) gerichteten Unterlassungsantrag sowie ihre Anträge auf [X.] und Feststellung der Schadensersatzpflicht weiterverfolgt. Sie hat zudem hilfsweise
beantragt, der [X.]n unter Androhung von [X.] zu untersagen,
die Website www.r.

.com zu kommerziellen Zwecken ohne Zustimmung der
Klägerin wie folgt zu nutzen und/oder nutzen zu lassen und/oder diesbezüglich zu werben:
Vervielfältigung
und Verbreitung von Daten der Flugbuchungsmaske, um
a)
Informationen zu Flügen der Klägerin bereitzustellen,
b)
Flugbuchungen vorzunehmen, um gebuchte Flüge an Dritte weiterzuverkaufen und/oder Flugbuchungen an Dritte zu vermitteln,
und zwar wenn dies durch Umgehung einer technischen Schutzmaßnahme ge-schieht, die
wie nachfolgend abgebildet

auf der klägerischen Website www.r.

.com eingerichtet ist, und dadurch umgangen wird, dass die dem Nut-
zer gestellte Aufgabe nicht wie in der nachfolgenden Abbildung vorgegeben gelöst wird.

-
8
-
Ferner hat die Klägerin die [X.]
hilfsweise
auch im Hinblick auf das im [X.] beschriebene Verhalten auf Auskunft in Anspruch ge-nommen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht beantragt.
Das Berufungsgericht hat die [X.] nach dem Unterlassungshauptan-trag verurteilt und die Berufung der Klägerin im Übrigen zurückgewiesen ([X.], Urteil vom 24.
Oktober 2012
5
U
38/10, juris).
Mit ihrer
vom Beru-fungsgericht
zugelassenen
Revision,
deren Zurückweisung die
Klägerin
[X.],
verfolgt
die
[X.]
ihren
auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin gerichteten Antrag weiter.

Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der
Klägerin
stehe
ein Unter-lassungsanspruch auch
im Hinblick auf die Alternative der Vermittlung von Flü-gen an Dritte (Buchungsverhalten der [X.]n ab September 2008) zu. [X.] auf Auskunftserteilung und Schadensersatz hat es dagegen abgelehnt. Zur Begründung
hat das Berufungsgericht
ausgeführt:
Ein Unterlassungsanspruch wegen Verletzung von [X.] ge-mäß §§
87a, 87b, 97 Abs.
1 [X.] scheide aus. Zwar vervielfältige die [X.] Teile der Datenbank der Klägerin wiederholt und systematisch. Diese Teile [X.] jedoch nicht als wesentlich im Sinne von §
87b
Abs.
1
Satz
1 [X.]
anzuse-hen. Ferner laufe das Verhalten der [X.]n nicht einer normalen Auswertung der Datenbank zuwider und beinträchtige auch nicht die berechtigten Interessen der Klägerin in unzumutbarer Weise (§
87b Abs.
1 Satz
2 [X.]). Da die Anträ-ge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
aus-12
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9
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schließlich auf eine Verletzung von Schutzrechten an der Datenbank gestützt seien, seien auch diese Anträge unbegründet.
Dagegen sei der von der Klägerin im Wege der kumulativen
Klagehäufung geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen unlauteren [X.] gemäß §§
8,
3, 4 Nr.
10
[X.] auch im Hinblick auf die von der [X.]n seit September 2008 vorgenommenen Flugbuchungen begründet. Zwar habe die [X.] seitdem die Buchungen nicht mehr im eigenen
Namen getätigt und anschließend an ihre Kunden weiterverkauft. Es sei
vielmehr zu Gunsten der [X.]n davon auszugehen, dass diese nunmehr nur noch als Vermittlerin der Flugleistungen der Klägerin auftrete, so dass es an dem [X.] einer Täuschung über die
Wiederverkaufsabsicht fehle. Eine nicht mehr akzeptable
Beeinträchtigung der Interessen
der Klägerin, die ihre Leistungen direkt den Endkunden anbiete,
liege jedoch auch dann vor, wenn die [X.] als
Vermittlerin
entweder technische Schutzmechanismen überwinde, die ihre
Einschaltung verhindern sollten, oder sich in anderer Weise über eine nicht nur ausdrücklich erklärte, sondern auch kommunikationstechnisch geschützte Ab-wehr
eines derartigen Verhaltens durch die Fluggesellschaft hinwegsetze. Eine solche kommunikationstechnische Schutzvorrichtung sei hier vorhanden. Der Buchende müsse die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht nur zur Kenntnis nehmen, sondern auch mit einem Haken in einem dafür vor-gesehenen Kästchen ausdrücklich die Kenntnisnahme und sein Einverständnis mit diesen Bedingungen zum Ausdruck bringen, um die Buchung fortsetzen zu können.
B. Die gegen die Verurteilung der
[X.]n gerichteten Angriffe der Revi-sion haben
Erfolg. Sie führen
zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der [X.]n entschieden worden ist.

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10
-
I. Gegenstand des
Revisionsverfahrens
ist allein
der
Unterlassungshaupt-antrag,
soweit er
auf das Verbot der Vermittlung von Flugbuchungen an Dritte gerichtet
und auf [X.]recht gestützt ist.
1. Über das auf den Weiterverkauf von gebuchten Flügen gerichtete [X.] ist bereits rechtskräftig entschieden, weil die [X.] die ent-sprechende Verurteilung durch das [X.] nicht mit einem Rechtsmittel angegriffen hat.
2. Ebenfalls bereits rechtskräftigt entschieden ist über die mit dem [X.] verfolgten Ansprüche wegen der Verletzung des urheber-rechtlichen Schutzes von [X.] gemäß §§
87a, 87b [X.]. Soweit der auf das Verbot der Vermittlung von Flugbuchungen an Dritte gerichtete [X.] auf die Verletzung
der Rechte der Klägerin als [X.] gemäß §§
87a, 87b [X.] gestützt war, hat das Berufungsgericht die gegen die Verneinung dieser Ansprüche gerichtete Berufung der Klägerin zwar nicht im Tenor, aber der Sache nach in den
Entscheidungsgründen des Berufungsurteils zurückgewiesen.
Bei dem Verstoß gegen Lauterkeitsrecht und der Verletzung urheberrecht-licher Schutzrechte des Datenbankherstellers gemäß §§
87a, 87b [X.] handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände. Nach der ständigen Rechtspre-chung des [X.] wird der Streitgegenstand (der prozessuale An-spruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch ge-nommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet
([X.], Urteil vom 19.
April 2012

I
ZR
86/10, [X.], 1145 Rn.
17 = [X.], 1392

Pelikan; Urteil vom 13.
September 2012
I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
18

Biomineralwasser). Bei einem einheitlichen Klagebegehren liegen verschiede-18
19
20
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-
11
-
ne Streitgegenstände vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusam-mentreffenden Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen [X.] erkennbar unterschiedlich ausgestaltet. Das ist etwa der Fall, wenn der Kläger sein Klagebegehren auf ein Schutzrecht und auf ein von ihm als wettbewerbswidrig
angesehenes Verhalten des [X.]n stützt oder seinen Anspruch aus mehreren Schutzrechten herleitet. Unter diesen Voraussetzun-gen
liegen auch bei einem einheitlichen Klagebegehren mehrere [X.] vor ([X.], Urteil vom 24.
Januar
2013
I
ZR
60/11, [X.], 397 Rn.
13 = [X.], 499
Peek & Cloppenburg
III; Urteil vom 22.
Januar 2014

I
ZR
164/12, [X.], 393 Rn.
14 = [X.], 424
wetteronline.de). So verhält
es
sich
im Streitfall. Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag
im Wege der kumulativen Klagehäufung sowohl auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche gemäß §§
8, 3, 4 Nr.
10 [X.] als auch auf ihre Rechte als Datenbankhersteller gemäß §§
87a, 87b [X.] gestützt.
Da das Berufungsgericht folgerichtig über beide prozessualen
Ansprüche
entschieden und den Unterlassungshauptan-trag, soweit er auf die Verletzung von Rechten an einer Datenbank der Klägerin gestützt war, als unbegründet angesehen hat, ist dieser Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts über den Unterlassungshauptantrag nicht in die [X.] gelangt, weil er von der Klägerin nicht mit einem Rechtsmittel ange-fochten worden ist (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 2013 I
ZR
93/12, [X.], 1150 Rn.
18 = [X.], 1473
Baumann).
II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], die [X.] habe die Klägerin gemäß §§
3, 4 Nr.
10 [X.] wett-bewerbswidrig behindert.

1.
Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§
3, 4 Nr.
10 [X.] setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkei-ten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene
22
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12
-
Beeinträchtigung
hinausgeht und
bestimmte
[X.]keitsmerkmale aufweist. [X.] ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern
und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung
der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit
beurteilen
(vgl.
[X.], Urteil vom 7.
Oktober 2009
I
ZR
150/07, [X.], 346 Rn.
12 = [X.], 633

Rufumleitung; Urteil vom 12.
November 2009
I
ZR
183/07, [X.], 642 Rn.
53 = [X.], 764
WM-Marken; Urteil vom
22.
Juni 2011

I
ZR
159/10, [X.], 1018
Rn.
65 = [X.], 1469
Automobil-Onlinebörse, mwN).
2. Die
Voraussetzungen
einer unlauteren Behinderung
liegen im Streitfall nicht vor.
a) Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die die Annah-me rechtfertigen könnten, die [X.]
verfolge
gezielt den Zweck, die Klägerin an ihrer Entfaltung
zu hindern und sie dadurch zu verdrängen. Solche [X.] sind auch nicht ersichtlich. Das Angebot der [X.]n zielt nicht auf die Stö-rung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin ab, sondern baut gerade auf deren Angebot und der Funktionsfähigkeit des [X.] der Klägerin im [X.] auf (vgl. [X.], [X.], 1018 Rn.
66
Automobil-Onlinebörse).
b) Im Streitfall führt
eine Gesamtwürdigung der Umstände des vorliegen-den Falls
unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, der Verbrau-cher und der sonstigen
Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit auch nicht zu 24
25
26

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13
-
der Annahme, dass die Klägerin durch die beanstandete Vermittlung von Flü-gen durch die [X.]
ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann.
aa) Das
Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das
beanstandete Verhalten der [X.]n
nicht unter dem Gesichtspunkt eines [X.] durch Täuschung über die
Absicht zum Weiterverkauf wettbe-werbswidrig
ist.
(1) Der Gesichtspunkt des [X.] kann den Tatbestand einer ge-zielten
Mitbewerberbehinderung im Sinne von §
4 Nr.
10 [X.] erfüllen. Der Schwerpunkt des [X.]keitsvorwurfs
dieser Fallgruppe
liegt in der Behinde-rung eines Vertriebskonzepts, mit dem der Hersteller oder [X.] legitime Absatzinteressen verfolgt
([X.], Urteil vom 11.
September 2008
I
ZR
74/06, [X.]Z 178, 63 Rn.
22
[X.]). Nach diesen Grundsätzen kann
auch ein Direktvertriebssystem, bei dem sich ein Anbieter von Waren oder Dienstleistungen in zulässiger Weise dafür entschieden hat, sein Angebot selbst oder über von ihm weisungsabhängige Vertreter oder Agenturen abzusetzen, Schutz gegen eine Täuschung über die Wiederver-kaufsabsicht genießen ([X.]Z 178, 63
Rn.
27
[X.]).
(2) Das
Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der im Revisi-onsverfahren noch relevante Antrag auf Untersagung der Vermittlung von Flug-buchungen an Dritte nicht auf den [X.]keitsgesichtspunkt der
Täuschung über eine Wiederverkaufsabsicht der [X.]n gestützt werden kann. Dem
Antrag liegt
das Buchungsverhalten der [X.]n seit September 2008 zu-grunde. Dieses Verhalten ist dadurch gekennzeichnet, dass die [X.] der
Klägerin während des Buchungsvorgangs als Kontaktdaten den Vor-
und Zu-namen des Kunden sowie dessen Adresse und Telefonnummer
mitteilt
und 27
28
29

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14
-
dadurch allein dieser
als Vertragspartner in Betracht kommt. Das [X.] ist auf dieser Grundlage
zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] insoweit nur noch als Vermittlerin von Flugleistungen der Klägerin aufgetreten ist und keine eigenen Verträge mit dieser abschließt.
bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung
des
[X.], im Streitfall liege ein Sachverhalt vor, der einer Täuschung über die Wiederverkaufsabsicht gleichstehe.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Bejahung einer unlau-teren Behinderung unter dem Gesichtspunkt des [X.] sei es uner-heblich, ob einzelne oder mehrere Vorschriften der Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen der Klägerin, in denen deren
Modell des Direktvertriebs zum Aus-druck komme,
einer rechtlichen Inhaltskontrolle standhielten oder nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien.
Dem kann
nicht zugestimmt werden.
Ein wettbewerbsrechtlicher Schutz kommt nur im Hinblick auf Direktver-triebssysteme in Betracht, für die sich der Anbieter in
rechtlich zulässiger Weise entschieden hat. So sind Vertriebssysteme, die gegen kartellrechtliche Vor-schriften verstoßen, wettbewerbsrechtlich nicht schutzwürdig (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Dezember
1999
I
ZR
130/96, [X.]Z 143, 232, 243

Außenseiter-anspruch
II; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 32.
Aufl., §
4 Rn.
10.64
f.). Nichts anderes kann für durch Allgemeine
Geschäftsbedingungen ausgestaltete Vertriebssysteme gelten, die der rechtlichen Inhaltskontrolle nicht standhalten oder
bei denen die
maßgebenden
Bedingungen
erst gar nicht
in die mit den
Abnehmern
abzuschließenden
Verträge einbezogen
werden
und die deshalb keine Rechtswirkung entfalten.
Ohne Erfolg beruft sich die Revision für ihre ge-genteilige Ansicht auf die Senatsentscheidung "[X.]". Soweit dort die Frage der Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für un-30
31
32

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15
-
erheblich gehalten wurde, ging es allein um solche Bedingungen, die nichts mit der als verletzt beanstandeten konkreten Vertriebsbindung zu tun hatten (vgl. [X.]Z 178, 63 Rn.
24

[X.]).
Im Streitfall braucht die Frage, ob die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind und ob sie einer Inhaltskontrolle standhalten, nicht be-antwortet zu werden. Dies kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden. Eine unlautere Behinderung der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des [X.] liegt auch dann nicht vor.
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, das für eine Behinderung unter dem Gesichtspunkt des [X.] erforderliche [X.]keitsmoment könne auch
darin bestehen, dass der Vermittler
von im Direktvertrieb angebo-tenen Waren oder Dienstleistungen entweder technische Schutzmechanismen überwinde, die seine Einschaltung verhindern sollten, oder sich in anderer [X.] über eine nicht nur ausdrücklich erklärte, sondern auch kommunikations-technisch geschützte Abwehr eines derartigen Verhaltens durch die [X.]. Eine solche den [X.]keitsvorwurf tragende kommuni-kationstechnisch geschützte Abwehr hat das Berufungsgericht darin gesehen, dass die Klägerin sich nicht nur in ihren Geschäftsbedingungen
gegen die ge-werbliche Vermittlung ihrer Flüge auf der Grundlage von Daten gewandt hat, die sie auf ihrer [X.]seite bereitgehalten hat, sondern dass sie darüber hinaus im Rahmen des Buchungsvorgangs
vorgesehen hat,
mit einem Haken in einem dafür vorgesehenen Kästchen ausdrücklich die Kenntnisnahme und das
Ein-verständnis mit diesen Bedingungen zum Ausdruck zu bringen. Daraus ergebe sich, dass die [X.] durch
ihr Verhalten den eindeutig bekundeten Willen der Klägerin durch wahrheitswidrige Angaben missachtet
habe, und zwar nicht nur durch einen inneren
Vorbehalt, sondern durch eine technisch dokumentierte
33

-
16
-
Willensbetätigung.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
(3) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt
des Berufungs-gerichts. Danach liegt allein darin keine unlautere Behinderung, dass sich die [X.] über den in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen geäußerten Wil-len der Klägerin hinweggesetzt hat, keine gewerbliche Vermittlung von Flügen anhand von Daten vorzunehmen, die der [X.]seite der Klägerin entnommen worden sind. Die [X.]keit kann nicht schon allein darin gesehen werden, dass das Verhalten des Mitbewerbers dem Willen des Unternehmers wider-spricht. Dem Willen eines Unternehmers werden regelmäßig alle und damit auch dem Wesen des lauteren [X.] entsprechende Verhaltensweisen eines Mitbewerbers widersprechen, die den Unternehmer in seinen eigenen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beschränken. Allein der Umstand, dass die [X.] sich als Mitbewerberin
der Klägerin über deren Willen hin-wegsetzt, ihre
Flüge nur über die eigene [X.]seite zu vertreiben, damit der Kunde
die dort vorhandene Werbung und die kostenpflichtigen Zusatzangebote zur Kenntnis nehmen kann, kann einen [X.]keitsvorwurf
nicht begründen.
Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, dass sich daran auch nichts dadurch ändert, dass die Klägerin ihren Willen in ihren [X.] ausdrücklich geäußert hat. Das bloße
Sich-Hinwegsetzen über Vertragsbedingungen reicht
für die Bewertung einer geschäftlichen Hand-lung als wettbewerbswidrig
regelmäßig
nicht aus, weil dies zu einer [X.] schuldrechtlicher Pflichten führt, die mit der Aufgabe des [X.]-rechts
nicht im Einklang stünde. Erforderlich ist auch insoweit das Hinzutreten besonderer
Umstände, die das [X.]verhalten als unlauter erscheinen lassen
(vgl.
[X.]Z 143, 232, 240
Außenseiteranspruch
II; Urteil vom 11.
Ja-nuar 2007
I
ZR
96/04, [X.]Z 171, 73
Rn.
19
Außendienstmitarbeiter; [X.] 34
35

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17
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in [X.]/Bornkamm
aaO §
3 Rn.
65a und §
4 Rn.
10.36, 10.42, 10.44, jeweils mwN).
(4) Dem Berufungsgericht kann aber nicht in der Beurteilung gefolgt wer-den, die [X.]keit des Verhaltens der [X.]n folgt im Streitfall daraus, dass diese sich über eine von der Klägerin im Rahmen des Buchungsvorgangs vorgesehene kommunikationstechnische Schranke hinwegsetze.
Allerdings kann die Überwindung einer technischen Schutzvorrichtung, mit der ein
Mitbewerber verhindert, dass sein [X.]angebot von der [X.] genutzt werden kann, ein Umstand sein, der einen [X.]keitsvorwurf begründet. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich ein Unternehmer, der sein Angebot im [X.] öffentlich zugänglich macht, im Allgemeininteresse an der Funktionsfähigkeit des [X.]s daran festhalten lassen muss, dass die von ihm eingestellten Informationen durch übliche Suchdienste
in einem automati-sierten Verfahren aufgefunden und dem Nutzer entsprechend seinen Suchbe-dürfnissen aufbereitet zur Verfügung gestellt werden. Er muss deshalb auch hinnehmen, dass ihm Werbeeinnahmen verlorengehen, weil die Nutzer seine [X.]seite nicht aufsuchen
(vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 2003
I
ZR
259/00, [X.]Z 156, 1, 18
Paperboy; [X.], [X.], 1018
Rn.
69
Automobil-Onlinebörse). Dagegen ist das Allgemeininteresse an der Funktionsfähigkeit des [X.]s dann nicht mehr betroffen, wenn der Unternehmer durch techni-sche Maßnahmen verhindert, dass eine automatisierte Abfrage der Daten sei-nes [X.]angebots möglich ist (vgl. [X.]Z 156, 1, 18
Paperboy; [X.], [X.], 1018
Rn.
69
Automobil-Onlinebörse; vgl. auch [X.], [X.], 1027, 1032).
Einer solchen technischen Maßnahme steht jedoch die Notwendigkeit nicht gleich, durch Setzen eines Hakens zu dokumentieren, die Geschäfts-
und 36
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Nutzungsbedingungen der Klägerin zu akzeptieren. Mit einem solchen Erfor-dernis, das
der Verbraucher
als übliche Vorgehensweise
bei Bestellvorgängen im [X.] kennt, will der Unternehmer
vor allem sicherstellen, dass die
Bedin-gungen
in den zu schließenden Vertrag einbezogen werden. Diese primär ver-tragsrechtliche Maßnahme kann einer Begrenzung der Nutzung der [X.]sei-te durch technische Maßnahmen gegen eine automatisierte Abfrage nicht gleichgesetzt werden.
Mit
dem Setzen des Hakens wird lediglich dokumentiert, dass der Nutzer den für die Annahme einer unlauteren Behinderung für sich genommen unbeachtlichen
Willen der Klägerin im Hinblick auf die gewünschte
Nutzung ihres [X.] zur Kenntnis nehmen konnte. Ein
das [X.]-keitsurteil begründender besonderer
Umstand
liegt darin nicht.
cc)
Die Revision wendet sich mit
Erfolg auch gegen die vom [X.] vorgenommene Interessenabwägung.
(1) Das Vorliegen einer unlauteren Behinderung
lässt sich
gemäß §
4 Nr.
10 [X.] nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzel-falls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen
Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen.
Das
Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Angebot der [X.] von großem Nutzen für den Verbraucher sein kann. Es hat angenom-men, das Geschäftsmodell der [X.]n fördere die Preistransparenz auf dem Markt für Flugreisen und erleichtere dem Kunden das
Auffinden des günstigsten Flugs für eine bestimmte Flugverbindung. Damit könne
sich das Angebot der [X.]n
sowohl auf den Wettbewerb als auch auf die Kundeninteressen posi-tiv auswirken. Das Berufungsgericht
hat gleichwohl angenommen, die [X.] der Klägerin rechtfertige
die Annahme einer unlaute-39
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ren Behinderung. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin entgingen poten-tielle Einnahmen;
es sei wahrscheinlich, dass eine nicht unerhebliche Zahl von [X.] aufgrund der Buchungsmöglichkeit auf der [X.]seite der [X.]n von einem Besuch der Website der Klägerin abgehalten würden. Diese Kunden nähmen die von der Klägerin angebotenen Zusatzleistungen und die dort bereitgehaltene
Werbung nicht zur Kenntnis.
Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht den Umstand nicht hinrei-chend berücksichtigt, dass die Klägerin ihr [X.] nicht durch techni-sche Maßnahmen gegen eine automatisierte Abfrage gesichert, sondern der Allgemeinheit öffentlich zugänglich gemacht hat. In einem solchen Fall muss sie es im Interesse der Funktionsfähigkeit des [X.]s hinnehmen, dass Kunden die Möglichkeit von im [X.] üblichen
Suchdiensten nutzen und nicht selbst unmittelbar die Website der Klägerin aufsuchen.
(3) Dem Berufungsgericht kann auch nicht in seiner Beurteilung zuge-stimmt
werden, der Klägerin
sei es
nicht zuzumuten, dass der Umfang der an den Endkunden gelangten Informationen außerhalb ihrer Kontrolle liege.

Die Klägerin hat nicht durch technische Maßnahmen sichergestellt, dass nur Endkunden über ihr [X.]portal Flüge selbst buchen können. Es ist auch weder festgestellt noch ersichtlich, dass im Hinblick auf das Angebot und die Durchführung von Flügen
ein
Vertragsschluss über einen Vermittler generell zu
solchen Schwierigkeiten führt, dass der Klägerin ein Vertrieb ihrer Flüge allein im Wege eines
unmittelbaren
Vertragsschlusses
mit dem Endkunden
zuzumu-ten ist. Es kommt hinzu, dass es der Klägerin freisteht, von der [X.]n ver-42
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mittelte Flugbuchungen, die ihr
jedenfalls
aufgrund der
angegebenen
Kreditkar-tendaten der [X.]n als solche erkennbar sind,
nicht anzunehmen. Nimmt die Klägerin aber Buchungen an, die
von der [X.]n erkennbar
für deren Kunden vorgenommen werden, kommt es rechtsgeschäftlich ohnehin allein auf die
Kenntnis der [X.]n an (§
166 Abs.
1 BGB). Eine zusätzliche Kenntnis des Kunden etwa von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ist nicht erforderlich, um diese wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und den Kunden der [X.]n einzubeziehen. Dem kann die Revisi-onserwiderung nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Klägerin setze ein automati-siertes Buchungsverfahren ein und
verlasse
sich darauf, dass die Buchenden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Kenntnis nehmen. Das Berufungs-gericht hat nicht festgestellt, dass die [X.] seit September 2008 anders als in der Form der Vermittlerin aufgetreten ist und Verträge im eigenen Namen geschlossen hat. Es hat festgestellt, dass die [X.] während des Buchungs-vorgangs bei der Klägerin ihre eigenen Kreditkartendaten eingibt. Damit ist für die Klägerin jedenfalls erkennbar, dass die beanstandeten Buchungen unter Mitwirkung der [X.]n im Wege der Stellvertretung vorgenommen
werden. Der Umstand, dass die Klägerin diese Umstände
nicht zur Kenntnis nimmt, weil sie sich für ein durch Automation vereinfachtes Bearbeitungsverfahren ent-schieden hat, kann im Rahmen der Interessenabwägung
nicht den Ausschlag zu ihren Gunsten geben (vgl. [X.], [X.], 400, 401).
Das Interesse der Klägerin an einem direkten kommunikativen Zugang zum Kunden bezieht
sich deshalb im Wesentlichen
auf die Möglichkeit, diesen
direkt werblich anzusprechen. Einem solchen
Interesse kann im Rahmen der im Streitfall vorzunehmenden Gesamtwürdigung kein maßgebendes
Gewicht bei-gemessen werden.
Dies gilt umso mehr, als die [X.] der Klägerin sowohl

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den
Namen
als auch die Anschrift und
die
Telefonnummer der Kunden mitteilt
und die [X.] sich darüber hinaus am 5.
September 2012 zur Weiterleitung der E-Mail-Adresse des Kunden verpflichtet hat. Damit verfügt die
Klägerin über ausreichende Möglichkeiten, mit den Kunden zu kommunizieren. Soweit die Revisionserwiderung geltend macht, die [X.] habe nach Verkündung des Berufungsurteils die Auffassung vertreten, die Klägerin könne aus der Verpflich-tungserklärung vom 5.
September 2012 keine Ansprüche herleiten, kann dieser neue Sachvortrag in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden (§
559
Abs.
1
ZPO).
(4) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, die [X.] beeinträchtige gezielt die ungehinderte Kommuni-kation und Vertragsabwicklung zwischen der Klägerin und
den
Kunden, weil sie beim Buchungsvorgang ihre eigenen Kreditkartendaten und nicht diejenigen der
Kunden angebe. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kreditkartendaten seien für eine verlässliche Kommunikation der Klägerin mit ihren Vertragspart-nern von erheblicher Bedeutung, weil für den Regelfall allein diese Daten aus-reichend verlässlich seien, um sicherzustellen, dass entweder mit derjenigen Person, für die die Kreditkarte ausgegeben worden sei, oder mit einer Person
kommuniziert werde, der diese Kreditkarte vom Inhaber zur Verfügung gestellt worden sei.
Daraus lässt sich keine Interessenbeeinträchtigung ableiten, die im Rahmen der Gesamtwürdigung im Sinne von §
4 Nr.
10 [X.] von Bedeutung ist.
Bei der Angabe von Kreditkartendaten im Rahmen eines
Buchungsvor-gangs geht es um die Sicherstellung der Entrichtung des Kaufpreises, die beim Erwerb von Flugreisen nicht vom Schuldner persönlich vorgenommen werden muss (§
267 BGB). Es kommt damit allein darauf an, dass die Kreditkartenda-ten der Person angegeben werden, die die Zahlung vornimmt. Eine weiterge-47
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hende Funktion der Kreditkartenangabe ist vom Berufungsgericht nicht [X.] worden und auch sonst nicht ersichtlich.
(5) Eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung der Klägerin folgt entge-gen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht aus den von der Klägerin vorgetragenen Kundenbeschwerden wegen unvollständiger Buchungsdaten und unterbliebener Sicherheitschecks.
Diesen
Ausführungen
lässt sich nicht entnehmen, ob die
betreffenden Beschwerden symptomatische Missstände be-schreiben, die nicht lediglich den Charakter von im normalen Geschäftsverkehr nicht völlig auszuschließenden Einzelfällen haben. Entsprechendes gilt für die Annahme des Berufungsgerichts,
die Klägerin befürchte nicht ohne Grund, ihr Ansehen
könne (auch) durch schlechten Service der gewerblichen Vermittler leiden.
(6) Dem Berufungsgericht kann auch nicht in der Beurteilung zugestimmt
werden, die
Klägerin habe
ein grundsätzlich schutzwürdiges Interesse daran, dass sich die von ihr angebotenen Flugpreise nicht durch Vermittlungsprovisio-nen erhöhen. Dabei wird außer [X.] gelassen, dass die [X.]
durch das Sammeln und Aufbereiten der auf die Buchungsanfrage eines Kunden passen-den Flugdaten eine eigene Leistung erbringt, die auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Interesse des Kunden entspricht.
Die Annahme des
Berufungsgerichts, die [X.] lege es darauf an, den Kunden die Kenntnis vorzuenthalten, dass die Zusatzgebühren von ihr und nicht von den Fluggesellschaften erhoben werden, wird
nicht
durch die ge-troffenen
Feststellungen getragen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, die Kunden würden bei der Buchung über das [X.]portal der [X.]n [X.] dahingehend getäuscht, dass bestimmte von der [X.]n erhobene Preisbestandteile fälschlich der Klägerin zugerechnet werden. Auch
für
eine 49
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vom Berufungsgericht angenommene abstrakte Irreführungsgefahr fehlt es an hinreichenden Feststellungen. Das Berufungsgericht hat
vielmehr angenom-men, die angesprochenen Verkehrskreise gingen davon aus, dass die von der Klägerin versprochenen günstigen Preise nur bei einer Buchung direkt auf der [X.]seite der Klägerin garantiert werden könnten.
Es hat ferner festgestellt, es sei häufig bekannt, dass das Preisgefüge bei Einschaltung von Drittunter-nehmen als Vermittler nicht notwendigerweise demjenigen bei einem Direkter-werb vom Hersteller oder Anbieter entspreche. Es hat weiter
ausgeführt, dass die [X.] während des Ablaufs der Buchung dem
Nutzer ihre eigenen Ge-bühren
wenn auch nur "nach und nach"

offenbare. Damit lässt sich die An-nahme nicht in Einklang bringen, die Kunden gingen davon aus, die zusätzli-chen Preisbestandteile würden von der Klägerin verlangt.
Im Übrigen hat die Klägerin auch in der Antragsfassung nicht zum Aus-druck gebracht, dass sich das Verbot auf eine Verletzungsform bezieht, bei der die [X.] die Kunden über die Preisgestaltung täuscht.
[X.] Da sich das Berufungsurteil nicht aus anderen Gründen als richtig er-weist, ist
es aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO), soweit zum Nachteil der [X.] hinsichtlich des Unterlassungshauptantrags erkannt worden ist. Die Sache ist an
die
Vorinstanz
zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentschei-dung reif ist (§
563 Abs.
1 und 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat
aus seiner Sicht folgerichtig

keine
Feststellungen zu den von der Klägerin
zur Begrün-dung des Unterlassungshauptantrags
geltend gemachten Ansprüchen wegen
ergänzenden
Leistungsschutzes
gemäß §
4 Nr.
9 [X.]
und wegen Irreführung
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-
gemäß §
5 [X.] getroffen. Dasselbe
gilt für die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht
in-soweit auch noch keine Feststellungen im Hinblick auf die geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche getroffen.

Büscher
Pokrant
Schaffert

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.02.2010 -
310 O 31/09 -

[X.], Entscheidung vom 24.10.2012 -
5 [X.] -