Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2004, Az. III ZR 264/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03
Verkündet am: 27. Mai 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] §§ 4 Abs. 3, 6 Abs. 1, 9; [X.] § 10

a) Auslagenersatz nach § 10 [X.] kann der Zahnarzt nur für solche Materiali-en verlangen, die im Zusammenhang mit einer nach § 6 Abs. 1 [X.] eröff-neten ärztlichen Leistung verwendet worden sind. Außerhalb des durch § 6 Abs. 1 [X.] eröffneten Bereichs kommt eine entsprechende Anwendung des § 10 [X.] für den Auslagenersatz im Zusammenhang mit zahnärztli-chen Leistungen nicht in Betracht.
b) Sind Materialien nach dem Gebührenverzeichnis der Gebührenordnung für Zahnärzte nicht berechnungsfähig, sind die Kosten hierfür, soweit nicht § 9 [X.] eingreift, nach § 4 Abs. 3 [X.] mit den Gebühren abgegolten.
c) Zur Berechnungsfähigkeit von Implantatbohrersätzen, die mit einmaliger Anwendung verbraucht sind.
d) Kosten, die dem Zahnarzt durch eine Bevorratung von Implantaten entste-hen, sind als Praxiskosten mit den Gebühren abgegolten.
[X.], Urteil vom 27. Mai 2004 - [X.]/03 - [X.] - 2 -

[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 29. Juli 2003 teilweise aufge-hoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlußurteil des [X.] vom 22. Januar 2003 teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.272,98 • nebst Zin-sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4. Dezember 2000 sowie 12,78 • vorgerichtliche Mahnkosten zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien werden zurückge-wiesen.

Von den Kosten des ersten [X.] haben die Beklagte 71 v.H. und die Klägerin 29 v.H. zu tragen.
- 3 -

Von den Kosten des zweiten [X.] haben die Beklagte 88 v.H. und die Klägerin 12 v.H. zu tragen.

Von den Kosten des Revisionsrechtszuges haben die Beklagte 93 v.H. und die Klägerin 7 v.H. zu tragen.

Die Klägerin hat 7 v.H. der Kosten der Streithelferin der Beklagten zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht eines Zahnarztes mit Tätig-keitsschwerpunkt Implantologie, in dessen Behandlung sich die [X.] hat, restliche Vergütungsansprüche aus der Rechnung vom 12. Mai 2000 geltend. Die Beklagte hat auf der Grundlage einer Stellungnahme ihrer privaten Krankenversicherung, die dem Rechtsstreit im Revisionsverfahren auf deren Seite beigetreten ist, gegen mehrere Positionen dieser Rechnung Ein-wendungen erhoben und zugleich wegen einzelner Beanstandungen gegen eine weitere, von ihr bezahlte Rechnung vom 12. September 2000 die Aufrech-nung mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung erklärt. Nach-dem die Beklagte einen Teilbetrag von 125,92 [X.] anerkannt hat, über den durch Teilanerkenntnisurteil entschieden ist, und nach Rücknahme der Klage in Höhe von 22,07 • hat die Klägerin zuletzt noch Zahlung von 1.805,33 • - 4 -

nebst Zinsen begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage durch Schlußurteil in [X.] von 1.454,34 • nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten ist der Verurteilungsbetrag auf 89,74 • nebst Zinsen reduziert und die Klage in Höhe weiterer 1.364,60 • abgewiesen [X.]. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist teilweise begründet. Allerdings greift die Verfahrensrüge der Revision, in dem angefochtenen Urteil sei der Berufungsantrag der [X.] nicht wiedergegeben (§ 540 ZPO), nicht durch. Zwar hat der [X.] mit Urteil vom 26. Februar 2003 ([X.] 154, 99, 100 f) entschieden, der Berufungsantrag sei auch nach neuem Recht in das Berufungsurteil [X.]. Das bedeutet aber nicht in jedem Fall, daß der Antrag des [X.] wörtlich wiederzugeben ist. Vielmehr kann es genügen, wenn aus dem Zusammenhang deutlich wird, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmit-tel erstrebt hat. So liegt es hier bei der Berufung der Beklagten, die weiterhin die volle Abweisung der Klage begehrt hat.

[X.]
1. Der wirtschaftliche Schwerpunkt des Rechtsstreits bezieht sich auf die Frage, ob der Zahnarzt bei der Behandlung verwendete Einmal-[X.] (Implantatfräsen, [X.], [X.]) und - 5 -

andere Einmalartikel ([X.] für Patient und Team, [X.]) gesondert berechnen darf, d.h. neben den Gebühren für seine ärztlichen Leistungen und neben der Berechnung von Implantaten und Implantatteilen, die nach Nr. 2 der Allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts K (Implantologische Leistungen) der Gebührenordnung für Zahnärzte ([X.]) vom 22. Oktober 1987 ([X.]) eröffnet ist. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] geht es insoweit aus beiden Rechnungen um einen [X.] von 1.108,12 • (= 2.167,29 [X.]) für die [X.] und um 75,12 • (= 146,93 [X.]) für die [X.]. Das Berufungsgericht verneint die Frage mit der Begründung, die Kosten seien mit den Gebühren abgegolten. Zu den abgegoltenen Praxiskosten im Sinn des § 4 Abs. 3 [X.] zählten auch die Ko-sten für die Anwendung von Instrumenten und Apparaten. Daß die hier in Rede stehenden Instrumente von vornherein dazu bestimmt seien, nur einmal be-nutzt zu werden, sei unerheblich, weil von dem Grundsatz der Kostenabgeltung lediglich die Aufwendungen ausgenommen seien, für die das [X.] bestimme. Die Kosten seien weder nach § 9 [X.] berechnungsfähig, weil diese Bestimmung nur den Auslagenersatz für zahn-technische Leistungen vorsehe, noch nach § 3 [X.], der keine selbständige Anspruchsgrundlage darstelle. Auf § 10 der Gebührenordnung für Ärzte ([X.]) könne sich die Klägerin nicht berufen, dessen Anwendung nur dann in Betracht komme, wenn der Zahnarzt die in § 6 Abs. 1 [X.] in Bezug genommenen [X.] Leistungen erbringe. Bei den Kosten für [X.] und [X.]s han-dele es sich um Materialkosten, die als Praxiskosten durch die Gebühren ab-gegolten seien.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur in ihrem grund-sätzlichen Ausgangspunkt, nicht aber im Ergebnis stand. - 6 -

a) Die Kostenabgeltung durch die Gebühren und die gesonderte Be-rechnungsfähigkeit von Artikeln, die der Arzt oder Zahnarzt im Rahmen der Behandlung seiner Patienten benötigt, hat sich für das jeweilige Gebührenrecht dieser Ärzte unterschiedlich entwickelt. Nach der Gebührenordnung für Ärzte vom 18. März 1965 ([X.]) und der Gebührenordnung für Zahnärzte vom gleichen Tag ([X.]) galten zunächst dieselben Grundsätze. Die "allgemeinen" Praxiskosten und die durch die Anwendung von ärztlichen/zahn-ärztlichen Instrumenten und Apparaturen entstehenden Kosten wurden mit den Gebühren abgegolten, soweit nicht etwas anderes bestimmt war (§ 5 Abs. 1 der Gebührenordnungen). Neben den für die einzelnen Leistungen festgesetzten Gebühren konnten nur die Kosten für Arzneimittel, Verbandmittel und Materia-lien, die Kosten für Instrumente, Gegenstände und Stoffe, die der Kranke zur weiteren Verwendung behielt oder die mit einer einmaligen Anwendung [X.] waren, sowie bei den Zahnärzten die zahntechnischen Laborkosten berechnet werden, soweit nicht etwas anderes bestimmt war (§ 5 Abs. 2 der Gebührenordnungen). Die Gebührenordnung für Ärzte enthielt in § 5 Abs. 3 eine hier nicht weiter interessierende Sondervorschrift für die Laboratoriums- und Röntgendiagnostik. In den Einzelbegründungen zu den jeweiligen Verord-nungsentwürfen ist zu § 5 Abs. 2 ausgeführt, die Einrechnung dieser von Fall zu Fall sehr unterschiedlichen Kosten in die Gebührensätze sei nicht möglich ([X.]. 550/64 S. 7, [X.]. 551/64 S. 7). Wären in der damaligen Gebührenordnung für Zahnärzte bereits Leistungen der Implantologie vorgese-hen gewesen, hätten nach deren § 5 Abs. 2 Instrumente, die - wie hier - mit einer einmaligen Anwendung verbraucht waren, daher gesondert berechnet werden dürfen.
- 7 -

b) Die Gebührenordnung für Ärzte vom 12. November 1982 ([X.] I S. 1522) knüpfte an diese Rechtslage im wesentlichen an (vgl. Begründung des [X.] [X.]. 295/82 S. 13, 15). In weitgehender Übereinstimmung mit dem bisherigen § 5 Abs. 1 waren nach § 4 Abs. 3 Satz 1 dieser Gebührenordnung mit den Gebühren die Praxiskosten einschließlich der durch die Anwendung von Instrumenten und Apparaten entstehenden Kosten abgegolten, soweit nicht in dieser Verordnung etwas anderes bestimmt war. Der bisherige Grundsatz des § 5 Abs. 2 [X.] 1965 wurde unter Straffung des Wortlauts nach § 10 Abs. 1 übernommen. Danach durften - vorbehaltlich einer anderen Bestimmung in der Verordnung - neben den für die einzelnen ärztli-chen Leistungen vorgesehenen Gebühren nur die Kosten für diejenigen Arz-neimittel, Verbandmittel und sonstigen Materialien berechnet werden, die der Patient zur weiteren Verwendung behielt oder die mit einer einmaligen Anwen-dung verbraucht waren. Eine Novellierung der Gebührenordnung für Zahnärzte scheiterte zu diesem Zeitpunkt daran, daß man - anders als in der ärztlichen Versorgung - den einheitlichen Bewertungsmaßstab für zahnärztliche Leistun-gen als Grundlage für ein neues Leistungsverzeichnis nicht für geeignet hielt (vgl. Begründung des Entwurfs der [X.] 1987, [X.]. 276/87 S. 51 f).

c) Ehe die Gebührenordnung für Zahnärzte im Jahr 1987 novelliert [X.], hatte die Bundesregierung auf der Grundlage einer Entschließung des Bundesrates im Dezember 1985 über Erfahrungen mit der Gebührenordnung für Ärzte von 1982 einen Bericht erstattet ([X.]. 625/85). Zum Thema Praxiskosten und Auslagen wird in dem Bericht ausgeführt, die Berechnung von Auslagen nehme in der ärztlichen Abrechnungspraxis einen immer breite-ren Raum ein, insbesondere was Verbrauchsmaterialien angehe. Bei [X.] sei ermittelt worden, daß auch Einmalartikel berechnet würden, - 8 -

die dem allgemeinen Praxisbedarf zugeordnet werden müßten. Der [X.] begründe die zunehmende Berech-nung von Auslagen damit, daß es sich bei den meisten der berechneten Mate-rialien um Sprechstundenbedarf im Sinn der kassenärztlichen Versorgung han-dele, der im Honorar für kassenärztliche Leistungen nicht enthalten sei. Die [X.] in diesem Zusammenhang die Frage auf, inwieweit die sich abzeichnende Tendenz zur Einzelabrechnung von Auslagen den Begriff der Praxiskosten in unzulässiger Weise [X.] ([X.]O S. 28 f).

d) Vor diesem Hintergrund wurden die aufeinander bezogenen Vorschrif-ten über die Abgeltung von Kosten durch die Gebühren und über den Ersatz von Auslagen geändert, wobei der Verordnungsgeber im Detail unterschiedlich vorging.

[X.]) In der Gebührenordnung für Zahnärzte vom 22. Oktober 1987 wurde die [X.] in § 4 Abs. 3 erweitert. Hiernach sind mit den Gebüh-ren die Praxiskosten einschließlich der Kosten für Füllungsmaterial, für den Sprechstundenbedarf sowie für die Anwendung von Instrumenten und Appara-ten abgegolten. An die Stelle eines Vorbehalts anderweiter Regelung in der Verordnung trat der Vorbehalt einer anderen Bestimmung im Gebührenver-zeichnis. Dies hat insbesondere für die zahlreichen Materialien Bedeutung, die in der zahnärztlichen Praxis verwendet werden, und zwar vorwiegend für die Behandlung von Patienten. Im Gebührenverzeichnis ist an verschiedenen Stel-len die gesonderte, vom Grundsatz des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] abweichende Berechnungsfähigkeit von Materialien vorgesehen (vgl. etwa Abschnitt A Allgemeine Bestimmungen Nr. 2; Ab-schnitt K Allgemeine Bestimmungen Nr. 2; [X.] 9 -

bührennummer 213, 214, 219, 225, 226 und viele andere). Darüber hinaus ist hinsichtlich der zahntechnischen Leistungen - der Laborleistungen, die auch im Labor verarbeitete Materialien einschließen - in § 9 [X.] ein [X.] vorgesehen. Der auf einzelne im Gebührenverzeichnis aufgeführte zahnärztliche Leistungen bezogenen Regelung über die Berechnungsfähigkeit von Materialien muß man entnehmen, daß andere in der Praxis des Zahnarztes verwendete Materialien, die im Gebührenverzeichnis nicht genannt sind, mit den Gebühren abgegolten sind, ohne daß es im einzelnen darauf ankäme, die Begriffe der Praxiskosten und des [X.] für die Zwecke der Gebührenordnung begrifflich näher zu umreißen. Würde man die Auffassung vertreten, es gäbe im Gebührenverzeichnis nicht bezeichnete Materialien, die weder als Praxiskosten noch als Sprechstundenbedarf zu qualifizieren seien (so offenbar [X.], in: Kastenbauer/Pillwein/Rat, [X.], Kapitel 4.5 Rn. 11 "einzelfallbezogene Kosten"; [X.]/ [X.]/[X.], [X.], § 4 Rn. 8 ff), damit durch die Gebühren nicht abgegolten und dementsprechend gesondert berechnungsfähig seien (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 1 [X.]), wäre in die Abrechnung und Anwendung der Gebührenordnung eine Unsicherheit hineingetragen, die angesichts der im Bericht der Bundesre-gierung angesprochenen Erfahrungen gerade vermieden werden sollte und die in Nr. 3 der Allgemeinen Bestimmungen des Abschnittes A des [X.] und in der Begründung des [X.] keine Stütze [X.] (vgl. [X.]. 276/87 S. 66 und [X.]). Auch die Hervorhe-bung der nach dem Gebührenverzeichnis gesondert berechnungsfähigen [X.] in § 10 Abs. 2 Nr. 6 [X.] fügt sich in die vorbeschriebene Systematik ein.
- 10 -

[X.]) Für den ärztlichen Bereich ist der Verordnungsgeber mit der [X.] zur Änderung der Gebührenordnung für Ärzte vom 9. Juni 1988 ([X.] I S. 797) einen anderen Weg gegangen. In die Abgeltung durch die Ge-bühren ist zwar ähnlich wie in der Gebührenordnung für Zahnärzte der [X.] einbezogen worden. Eine anderweitige Bestimmung ergibt sich aber vor allem aus der Regelung des § 10 [X.] über den Auslagenersatz, der das Konzept zugrunde liegt, die Voraussetzungen hierfür - bezogen auf den gesamten Bereich ärztlicher Leistungen, der seinem Umfang nach weit über den der Zahnärzte hinausgeht - in der Art einer an das frühere Recht ange-lehnten Generalklausel (Kosten für diejenigen Arzneimittel, Verbandmittel und sonstigen Materialien, die der Patient zur weiteren Verwendung behält oder die mit einer einmaligen Anwendung verbraucht sind) zu umschreiben und [X.] Positionen des [X.] hiervon gezielt auszunehmen (vgl. § 10 Nr. 1 [X.] in der Fassung der Neubekanntmachung vom 10. Juni 1988, [X.] I 818). Durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Gebühren-ordnung für Ärzte vom 18. Dezember 1995 ([X.] I S. 1861) ist die Bestim-mung über den Auslagenersatz noch einmal neu geordnet worden, wobei die erwähnte Generalklausel jetzt in § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] enthalten ist und die einer Auslagenerstattung entzogenen Artikel in § 10 Abs. 2 [X.] festgehalten sind.

[X.]) Während also in der Gebührenordnung für Ärzte Materialien, die der Patient zur weiteren Verwendung behält oder die mit einer einmaligen Anwen-dung verbraucht sind, über die Regelung des § 10 Abs. 1 Nr. 1 grundsätzlich gesondert berechnungsfähig sind, gilt dies für die Gebührenordnung für [X.] nicht, die - abgesehen von der Regelung über den Auslagenersatz bei zahntechnischen Leistungen (§ 9 [X.]) - die gesonderte Berechnungsfähigkeit - 11 -

an eine entsprechende Bestimmung im Gebührenverzeichnis, also an einzeln beschriebene zahnärztliche Leistungen knüpft. Überlegungen in der Literatur (vgl. z.B. [X.]/Grosse, [X.], 2. Aufl., § 4 [X.]. 4; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 4 Rn. 12; [X.] [X.]O Kapitel 4.5 Rn. 11), die Bestimmung des § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch außerhalb des für den Zahnarzt nach § 6 Abs. 1 [X.] eröffneten Wegs als Leitlinie heranzuziehen, ob bestimmte Artikel gesondert berechnungsfähig sind, entsprechen dem unterschiedlichen Aufbau beider Ge-bührenordnungen nicht. Sie lassen sich auch nicht - wie die Revision und der vom Gericht hinzugezogene Sachverständige [X.] meinen - unter dem Gesichtspunkt einer Gleichbehandlung von Ärzten und Zahnärzten rechtferti-gen. Denn es führt kein Weg daran vorbei, daß der Verordnungsgeber durch die Anknüpfung der Berechnungsfähigkeit von Materialien an bestimmte zahn-ärztliche Leistungen im übrigen den Grundsatz der Kostenabgeltung durch die Gebühren verfolgt hat. Sind aber die Gebühren im zahnärztlichen Bereich so bemessen, daß eine gesonderte Berechung von Materialien nur bei ganz [X.]n Leistungen vorgesehen ist, kann diese Entscheidung des [X.] nicht durch eine ergänzende oder analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unterlaufen werden.

e) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus § 3 [X.], den die Revision als Grundlage für einen Auslagenersatzanspruch ansieht. Ähnlich wie § 1 [X.] 1965, § 1 [X.] 1965 und § 3 [X.] 1982 enthält § 3 [X.] nur eine Aufzählung der dem Zahnarzt zustehenden [X.] für seine eigentli-che Berufstätigkeit, zu denen das nähere in den folgenden Bestimmungen der Gebührenordnung geregelt ist. Eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Auslagenersatz enthält § 3 [X.] nicht (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., zu § 3; He-berer [X.]O Kapitel 4.4 Rn. 1, anders jedoch in Kapitel 4.5 Rn. 11). Zwar ist [X.] 12 -

erkannt, daß dem Zahnarzt aus dem Behandlungsvertrag auch ein Anspruch aus § 670 BGB zustehen kann. Dieser bezieht sich jedoch nur auf [X.], die mit der zahnärztlichen Tätigkeit nichts zu tun haben und um die es im vorliegenden Rechtsstreit nicht geht.

3. Gemessen an diesen Grundsätzen kann die gesonderte Berechnungs-fähigkeit der hier in Rede stehenden Materialien im Ergebnis nicht verneint werden.

a) Soweit es um die verwendeten Einmalbohrersätze geht, ist zu [X.]:

[X.]) Beide Rechnungen weisen als ärztliche Leistungen je einmal die Implantation von Knochen auf, bei der es sich um eine gemäß § 6 Abs. 1 [X.] auch für Zahnärzte eröffnete ärztliche Leistung aus dem Abschnitt L (Chirurgie, Orthopädie) Unterabschnitt V (Knochenchirurgie) der Gebührenordnung für Ärzte (Gebührenverzeichnis Nr. 2254) handelt, die mit dem 1,7-fachen des Ge-bührensatzes (143,23 [X.]) berechnet worden ist. Als Verbrauchsmaterial sind insoweit [X.] zum Preis von 354 [X.] und 307,50 [X.] berechnet worden. Soweit dem Zahnarzt die Gebührenordnung für Ärzte eröffnet ist, kann er auch nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] die Kosten dieses mit der einmaligen Anwendung verbrauchten Artikels berechnen (vgl. [X.], § 6 [X.]. 3; [X.]. 276/87 S. 71), der nicht zu den in § 10 Abs. 2 [X.] aufgeführten [X.] gehört. Insoweit durfte das Berufungsgericht daher die Klage nicht ab-weisen.
- 13 -

[X.]) Demgegenüber wurden die ossären Aufbereitungsinstrumente (zwei-mal 594 [X.] in der Rechnung vom 12. Mai 2000; 317,79 [X.] einschließlich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in der Rechnung vom 12. September 2000) im Zusammenhang mit den zahnärztlichen Leistungen aus dem Abschnitt K des Gebührenverzeichnisses erbracht, der lediglich die gesonderte Berechnung der verwendeten Implantate und Implantatteile zuläßt. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß insoweit § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht - auch nicht analog - heranzuziehen ist, so daß man nach dem Wortlaut und den systemati-schen Zusammenhängen der Gebührenordnung von einer Abgeltung dieser Instrumente durch die Gebühren ausgehen müßte (in diesem Sinn etwa AG und [X.] RuS 1995, 313; [X.] NJW-RR 1997, 1006 f; [X.], 697; [X.] NWVBl. 2003, 185 f und NVwZ-RR 2004, 123 f; [X.], Urteil vom 15. Oktober 1998 - 12 U 36/98; [X.], [X.]O, Erläuterung zu Abschnitt K Allgemeine Bestimmungen Nr. 2, [X.]). Die Revi-sion weist demgegenüber auf den Gesichtspunkt hin, angesichts des Wertes der verbrauchten Gegenstände könne dem Zahnarzt nicht zugemutet werden, die diesbezüglichen Kosten aus den allgemeinen Gebühren zu decken. Gerade bei teuren Instrumenten hätte dies zur Folge, daß der Zahnarzt bei der von ihm geschuldeten bestmöglichen Behandlung des Patienten kostenmäßig zusetzen müßte.

Der Revision ist zuzugeben, daß allein die [X.] die Gebühren für die erbrachten implantologischen Leistungen zu einem beachtlichen Teil auf-zehren. Die Streithelferin der Beklagten will zwar darauf abstellen, die streitge-genständlichen Verbrauchsmaterialien machten nur 6 v.H. des Gesamtrech-nungsbetrages aus. Geht man jedoch davon aus, der Verordnungsgeber habe in bezug auf jede zahnärztliche Leistung bei Festlegung der Gebührenhöhe - 14 -

kalkulatorisch berücksichtigt, ob Materialien eingeschlossen oder gesondert berechnungsfähig sind, können die Kosten solcher Implantatbohrersätze sach-gerechterweise nur den Leistungen gegenübergestellt werden, für die sie ver-wendet werden müssen. Betrachtet man die Rechnungen unter diesem Blick-winkel, stehen zahnärztliche Leistungen nach den Nummern 900 bis 903, hier jeweils berechnet nach dem 3,5-fachen des [X.], folgenden Kosten für [X.] gegenüber:
- Behandlung vom 25. August 1999: Leistungen von 1.085,70 [X.] bei [X.] von 594 [X.],
- Behandlung vom 22. März 2000: Leistungen von 1.016,40 [X.] bei [X.] von 594 [X.],
- Behandlung vom 30. August 2000: Leistungen von 646,80 [X.] bei [X.] von 317,79 [X.].

Danach machen die [X.] zwischen rund 50 und 58 v.H. der berechneten Gebühren aus; hätte der Zahnarzt nur nach dem 2,3-fachen des [X.] abgerechnet, weil sich für ihn bei der Ausführung der Leistung keine besondere Erschwernis im Sinn des § 5 Abs. 2 [X.] gezeigt hätte, belie-fen sich die [X.] auf Anteile zwischen 75 und 89 v.H.; das Einfache des [X.] hätte die [X.] nicht einmal gedeckt.

Es erscheint dem Senat ausgeschlossen, daß der Verordnungsgeber Kosten in dieser Größenordnung, die zu den üblichen Kosten der Praxis und des [X.] hinzutreten, vor Augen hatte, als er (nur) die ge-- 15 -

sonderte Berechnungsfähigkeit von Implantaten und Implantatteilen regelte. Für ein unbeabsichtigtes [X.] könnte sprechen, daß die implanto-logischen Leistungen erstmals in die Gebührenordnung für Zahnärzte vom 22. Oktober 1987 aufgenommen wurden, so daß es möglicherweise an hinrei-chenden Erfahrungen fehlte. Der Begründung des [X.] ist eine gewisse Zurückhaltung in bezug auf die Implantologie anzumerken. [X.] wird zwar in verschiedenen Zusammenhängen hervorgehoben, das [X.] müsse in Verbindung mit eng eingegrenzten Indikationen als wissen-schaftlich anerkannt gelten, andererseits wird eine Stellungnahme der [X.] wiedergegeben, nach der es weiterer Forschungen und der kritischen Sichtung klinisch-praktischer Erfahrungen bedürfe, um längerfristige Erkenntnisse zu sammeln und Wege zu suchen, Mißerfolge noch weiter zu mindern ([X.]. 276/87 S. 91). Es ist nicht fernliegend, daß die nur einmalige Verwendbarkeit solcher [X.], über die vielfach gestritten wurde, damals noch nicht dem allseits anerkannten Standard entsprochen hat, so daß sich die Frage der Berechnung solcher In-strumente noch nicht vollständig übersehen ließ. Unabhängig davon, ob man von einer wirklichen Regelungslücke auszugehen hätte oder nur von einer [X.] Einschätzung der mit implantologischen Leistungen verbundenen Ko-sten, sind die Zahnärzte nicht auf eine Neuregelung durch den [X.] zu verweisen. Denn nach Auffassung des Senats begegnet die Gestal-tung von Gebühren, die im Rahmen der 2,3-fachen Gebührensätze - ohne Be-rücksichtigung der allgemeinen Praxiskosten und des üblichen Sprechstun-denbedarfs - zu Anteilen von 75 v.H. und mehr vom Einsatz einmalig verwend-barer Werkzeuge aufgezehrt werden, insbesondere dann verfassungsrechtli-chen Bedenken, wenn - wie hier - ein Zahnarzt betroffen ist, dessen Tätigkeits-schwerpunkt auf dem Gebiet der Implantologie liegt. Eine solche Gebührenge-- 16 -

staltung entfernt sich so weit von einer sachgerechten Regelung, daß es nicht erforderlich erscheint, die Gebührenkalkulation in bezug auf Praxiskosten und Sprechstundenbedarf weiter aufzuklären und zu der positiven Feststellung zu gelangen, der Zahnarzt müsse bei Tätigkeiten der angesprochenen Art zule-gen. Vielmehr ist das objektiv festzustellende [X.] dahin zu schließen, daß so ins Gewicht fallende Kosten von Einmalwerkzeugen in erwei-ternder Auslegung der Allgemeinen Bestimmung Nr. 2 des Abschnitts K geson-dert berechnet werden dürfen.

b) Soweit es um die Berechenbarkeit der [X.] und des [X.]s geht, wäre dem Berufungsgericht zu folgen, wenn es um Materialien ginge, die der Zahnarzt bei einer in der Gebührenordnung für Zahnärzte beschriebenen Tätigkeit verbraucht hätte. Die verwendeten Materialien standen jedoch aus-weislich der Rechnung vom 12. September 2000, die insoweit allein in Streit steht, in einem Zusammenhang mit der bereits erwähnten Implantation von Knochen nach der [X.] des Gebührenverzeichnisses der Gebührenordnung für Ärzte, die zu den auch dem Zahnarzt nach § 6 Abs. 1 [X.] eröffneten ärztlichen Leistungen gehört. Insoweit kann der Auslagener-satz für mit der einmaligen Anwendung verbrauchte Materialien, was hier nicht weiter streitig gewesen ist, auf § 10 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gestützt werden.

I[X.]

In bezug auf die weiteren Streitpunkte ist die Revision nicht begründet. - 17 -

1. Die Klägerin hat der Beklagten in der Rechnung vom 12. Mai 2000 unter Hinweis auf § 6 Abs. 2 [X.] zweimal eine Laserbehandlung analog der [X.] mit dem 1,6-fachen des [X.] (77,44 [X.]) in Rech-nung gestellt. Das Amtsgericht hat die Klage insoweit in Höhe von 77,40 [X.] abgewiesen, ohne daß die Klägerin hiergegen Berufung geführt hätte. Das Be-rufungsgericht hat auch bezüglich der zweiten Laserbehandlung die Klage ab-gewiesen. Es hat unter Bezugnahme auf das eingeholte [X.] ausgeführt, eine analoge Abrechenbarkeit scheitere daran, daß es sich bei der Laserbehandlung im Zusammenhang mit Nachbehandlungen nach ope-rativen Eingriffen nicht um eine neue Leistung im Sinn des § 6 Abs. 2 [X.] handele.

Die Revision wendet hiergegen ein, das Berufungsgericht habe seine Pflicht verletzt, das Gutachten kritisch zu würdigen und zu begründen, weshalb es dem Sachverständigen und nicht der gegenteiligen Auffassung der Klägerin, die von der Literatur geteilt werde, gefolgt sei.

Die Rüge ist nicht begründet. Der Sachverständige hat sich zwar nur kurz - unter Hinweis auf eine Empfehlung der [X.] - zu der angesprochenen Frage geäußert, dabei aber - anders als bei der Frage nach der Berechnungsfähigkeit von Materialien - die zutreffenden rechtlichen Vorgaben des § 6 Abs. 2 [X.] zugrunde gelegt. Daß die Klägerin auch nach dem Gutachten an ihrer gegenteiligen Ansicht festgehalten hat, mußte dem Berufungsgericht zu einer weiteren Befragung des Sachverständigen keinen Anlaß geben, zumal in der Kommentierung von Kastenbauer/Pillwein/Rat in Kapitel 21, auf die die Klägerin hingewiesen hat, zum Ausdruck kommt, daß die bloße Anwendung eines Lasergeräts noch keine Analogabrechnung rechtfer-- 18 -

tigt. Inwieweit vorliegend - wie notwendig - gerade mit der hier erbrachten [X.], deren Inhalt sich aus der Rechnung allein ohnehin nicht hinrei-chend erschloß, eine neue, selbständige zahnärztliche Leistung verbunden war, wird aus dem Vorbringen der Klägerin nicht deutlich.
2. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der in der Rechnung vom 12. Sep-tember 2000 geltend gemachten Kosten für Implantate nur den Herstellerpreis für berechenbar gehalten, nicht jedoch Lagerhaltungskosten hierzu in Höhe von 161,04 [X.] einschließlich Mehrwertsteuer. Diese Kosten gehörten zu den mit den Gebühren abgegoltenen Praxiskosten. Auch § 9 [X.] gewähre dem Arzt nur einen Ersatz seiner tatsächlichen Kosten.

Demgegenüber meint die Revision, im Sinn des § 9 [X.] seien nicht nur Kosten zu ersetzen, die der Zahnarzt an Dritte zahlen müsse, sondern auch solche, die ihm selbst entstanden seien. Da der Zahnarzt Eigenlaborkosten wie Kosten von [X.] abrechnen könne, müsse es ihm auch erlaubt sein, eine im Interesse des Patienten liegende Eigenlagerung von Implantaten zu berechnen.

Der von der Revision gezogene Vergleich zwischen der Berechnung von Fremd- und Eigenlaborkosten trifft den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht unmittelbar, weil es nicht um die Berechnung zahntechnischer Leistungen nach § 9 [X.] geht, sondern um die nach Nr. 2 der Allgemeinen Bestimmungen des Abschnitts K mögliche Berechung von Implantaten. Berührungspunkte weisen beide Bestimmungen jedoch insofern auf, als Gegenstand des [X.] nach § 9 [X.] die "tatsächlich entstandenen angemessenen Kosten" sind, während sich aus der Berechnungsbestimmung in Abschnitt K ergibt, daß (nur) - 19 -

"verwendete" Implantate berechenbar sind. Soweit die Revision darauf abstellt, der Zahnarzt müsse bei der auf einen Behandlungsfall bezogenen Beschaffung von Implantaten von einem Fremdlabor diesem auch ein Entgelt für die Lage-rung bezahlen, ist ein solcher Fall hier nicht zu beurteilen. Es kann daher auch offenbleiben, ob der daran geknüpfte Vergleich - wie die Streithelferin der [X.] meint - nicht bereits daran scheitert, daß Implantate als industriell vor-gefertigte standardisierte Materialien ohne Einschaltung eines zahntechni-schen Labors unmittelbar vom Hersteller erworben werden. Der Revision kann eingeräumt werden, daß eine Bevorratung von Implantaten in der [X.] aus betriebswirtschaftlicher Sicht Kosten auslöst, die zu den Erwerbskosten für die Implantate hinzutreten. Dabei handelt es sich jedoch, wie auch bei der Bevorratung anderer für den Sprechstundenbedarf voraussichtlich erforderli-cher Artikel, um typische Praxiskosten, die mit den Gebühren abgegolten sind.
3. Schließlich streiten die Parteien darüber, ob der Zahnarzt in der Rech-nung vom 12. Mai 2000 analog der [X.] die Anfertigung von Fotos und die Kosten entsprechenden Materials abrechnen durfte. Das Amts-gerichts hat die Klage nur insoweit für begründet gehalten, als die Ausgangs-position des Kiefers der Beklagten festgehalten wurde, um dem Zahntechniker die Herstellung einer ästhetisch und funktionell befriedigenden Versorgung zu gewährleisten. Das Berufungsgericht hat die Klage auch insoweit abgewiesen, weil die Fotografie nur als diagnostische Maßnahme, nicht aber als Unterlage zur Dokumentation berechnungsfähig sei, und die Klägerin nicht behauptet [X.], die Aufnahme sei zur kieferorthopädischen Auswertung gefertigt worden.

Gegen diese Beurteilung wendet die Revision im Grunde genommen nur ein, die [X.] müsse auch im Rahmen von implantologischen - 20 -

Leistungen berechnungsfähig sein. Die Grundvoraussetzung für eine Analog-bewertung gemäß § 6 Abs. 2 [X.] - nämlich die Entwicklung einer selbständi-gen zahnärztlichen Leistung aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnisse nach Inkrafttreten der Gebührenordnung - wird jedoch nicht näher dargelegt. [X.] hinaus wären die Materialkosten ohnehin gemäß § 4 Abs. 3 [X.] mit den Gebühren abgegolten.

II[X.]

Zu dem vom Berufungsgericht für begründet erachteten Betrag von 89,74 • treten damit die Kosten für die [X.] und die ossären Aufbereitungsinstrumente (1.108,12 • = 2.167,29 [X.]) und das [X.] (75,12 • = 146,93 [X.]) hinzu, so daß die Klage - über den durch [X.] - 21 -

urteil erledigten Teil hinaus - in Höhe von 1.272,98 • nebst Zinsen und Neben-forderungen begründet ist.

[X.] [X.]

[X.] Herrmann