Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 02.11.2016, Az. 10 AZR 419/15

Die Parteien streiten nach rechtskräftiger Feststellung, dass zwischen ihnen seit dem 1. September 2001 ein Arbeitsverhältnis besteht, noch über den zeitlichen Umfang, in welchem die Beklagte den Kläger zu beschäftigen hat.

Der 1965 geborene Kläger arbeitet seit dem 1. September 2001 für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin als Cutter. Die Parteien haben keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen. Die Beklagte stufte den Kläger in der Vergangenheit als freien Dienstvertragsnehmer ein. Die Zahl der tatsächlichen jährlichen Einsatztage des [X.] schwankte zwischen 106 Tagen im Jahr 2004 und 130 Tagen im Jahr 2013. Ein Einsatztag des [X.] entsprach einem Arbeitstag eines Vollzeitarbeitnehmers.

Der Kläger hat gemeint, seine Teilzeitbeschäftigungsquote sei nach der Zahl der Einsatztage in den letzten drei vollen Kalenderjahren vor Klageerhebung zu bestimmen. Dies spiegele den aktuellen Stand des Arbeitsverhältnisses der Parteien wider und sei ein geeigneter Referenzzeitraum. Hieraus würden sich im Schnitt 121 Einsatztage pro Jahr ergeben. Zu dieser Zahl seien noch zehn Tage zu addieren, die ein Arbeitnehmer in [X.] nach Angaben des [X.] im Durchschnitt eines Jahres krank sei. Ferner müsse anteilig der Urlaub berücksichtigt werden, den die Beklagte ihren Arbeitnehmern gewähre. Insgesamt ergebe sich so ein Beschäftigungsumfang von 59,28 % einer Vollzeitkraft.

Der Kläger hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat zuletzt - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt,

Die Beklagte hat geltend gemacht, die Teilzeitbeschäftigungsquote des [X.] sei nach der durchschnittlichen Zahl der Einsatztage seit Beginn des Arbeitsverhältnisses zu bestimmen. Je länger der Referenzzeitraum gewählt werde, desto besser werde die Vertragspraxis der Parteien abgebildet und würden Zufälligkeiten bei der Berechnung vermieden. Dann ergäben sich durchschnittlich nur 115 Einsatztage des [X.] pro Jahr. [X.] statistische Krankheitstage von Arbeitnehmern seien bei der Berechnung der Teilzeitquote des [X.] nicht zu beachten. Insgesamt ergebe sich so - unter weiterer rechnerischer Berücksichtigung von Urlaub - ein Anspruch des [X.] auf Beschäftigung im Umfang von 51,1 % einer Vollzeitkraft.

Das Arbeitsgericht hat die Klage des [X.], die sich auch auf die Fragen des Arbeitnehmerstatus und der Eingruppierung bezog, insgesamt abgewiesen. Das [X.] hat ihr stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel, den Kläger hinsichtlich der Teilzeitquote nur in geringerem Umfang beschäftigen zu müssen als vom [X.] zugesprochen.

Die zulässige Revision der [X.] ist nur teilweise begründet. Dem Kläger steht entgegen der Ansicht des [X.] ein Anspruch auf Beschäftigung als Cutter im Umfang von nur 54,75 % der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft zu. Soweit die Beklagte von einem noch geringeren Beschäftigungsanspruch ausgeht, ist ihre Revision unbegründet.

I. Die Entscheidung des [X.], der Kläger sei im Umfang von 59,28 % der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft zu beschäftigen, ist nicht frei von [X.]. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Sache ist allerdings nicht an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Die Ansicht des [X.], zur Berechnung des Umfangs der tatsächlichen Beschäftigung des [X.] in der Vergangenheit und Bestimmung des [X.] der Parteien sei als Referenzzeitraum der Zeitraum der letzten drei vollen Kalenderjahre vor Klageerhebung zugrunde zu legen, ist allerdings aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Haben die Parteien - wie im Streitfall - einen Arbeitsvertrag ohne ausdrückliche Willenserklärungen zu seinem näheren Inhalt geschlossen, kann in Ermangelung anderer Anknüpfungspunkte für die Bestimmung der regelmäßigen vertraglichen Arbeitszeit auf das gelebte Rechtsverhältnis als Ausdruck des wirklichen Parteiwillens abgestellt werden, auch wenn dem tatsächlichen Verhalten nicht notwendig ein bestimmter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt (vgl. [X.] 17. April 2013 - 10 [X.] - Rn. 34, [X.]E 145, 26; 26. September 2012 - 10 [X.] - Rn. 14; 25. April 2007 - 5 [X.] - Rn. 12 ff.). Dabei entspricht die vom [X.] angewandte [X.] am ehesten dem durch tatsächliche Arbeitsleistung geäußerten Parteiwillen, wenn der Beurteilung eine mehrjährig übereinstimmend und ohne entgegenstehende Bekundungen geübte Vertragspraxis zugrunde liegt. Sie vermeidet die Überbetonung von auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen nach oben und unten.

b) Der Referenzzeitraum ist so zu bemessen, dass zufällige Ergebnisse ausgeschlossen sind und der aktuelle Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien wiedergegeben wird.

aa) Mangels ausdrücklicher Vereinbarung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien Ausgangspunkt der Bewertung, § 133 BGB. Dieser ist nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Es gibt keine feste Regel, welcher Zeitraum hierbei in den Blick zu nehmen ist. Soweit in verschiedenen arbeitsrechtlichen Gesetzen Referenzzeiträume angegeben sind, regeln sie nur die dortigen Spezialfälle und haben keinen Bezug zu der hier maßgeblichen Frage.

bb) Bei einem seit mehr als einem Jahr bestehenden Arbeitsverhältnis wird ein Referenzzeitraum von weniger als einem Jahr häufig ungeeignet sein, da hier auf Zufälligkeiten beruhenden Ausschlägen eine überproportionale Bedeutung zukommen kann. Andererseits können auch bei der Betrachtung des Gesamtzeitraums eines langjährigen Arbeitsverhältnisses Sondereffekte zu Verzerrungen führen. Ferner wird möglicherweise in einem solchen Fall der aktuelle Stand des Arbeitsverhältnisses nicht in genügendem Maße abgebildet. Als Dauerschuldverhältnis kann es Änderungen unterliegen. Da die Frage des Beschäftigungsumfangs vornehmlich zukunftsgerichtet ist, wird regelmäßig die länger zurückliegende Vergangenheit nur begrenzt von Bedeutung sein.

c) Ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger seiner Klage den richtigen Referenzzeitraum zugrunde gelegt und damit den von ihm begehrten Beschäftigungsumfang richtig berechnet hat, gilt ein abgestuftes System der Darlegungs- und Beweislast. Grundsätzlich muss der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen und beweisen, also beispielsweise der Arbeitnehmer den Anspruch auf einen begehrten höheren Beschäftigungsumfang als ihm vom Arbeitgeber zugestanden wird (vgl. [X.] 18. Juni 2014 - 10 [X.] - Rn. 41 mwN, [X.]E 148, 271). Im Rechtsstreit ist daher zunächst von dem vom Kläger gewählten Referenzzeitraum auszugehen und zu prüfen, ob sein diesbezüglicher Vortrag schlüssig und der gewählte Referenzzeitraum iSd. oben genannten Voraussetzungen geeignet ist. Genügt der Vortrag des [X.] diesen Anforderungen, hat er zunächst seine Darlegungslast erfüllt. Bestreitet die Beklagte die Repräsentativität oder Aktualität des vom Kläger gewählten [X.], ist es ihre Sache, anhand konkreter Tatsachen erhebliche Einwendungen substanziiert vorzubringen. Gelingt ihr dies, wird der Kläger die Geeignetheit des von ihm gewählten Zeitraums näher zu substanziieren und ggf. zu beweisen haben.

d) Bei dem jedenfalls konkludent von den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich um eine individuelle (atypische) Vereinbarung. Die Auslegung nichttypischer, individueller Willenserklärungen durch die Tatsachengerichte ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [X.] 20. September 2016 - 3 [X.] - Rn. 32 mwN).

e) Nach diesem Maßstab ist der vom [X.] zugrunde gelegte Referenzzeitraum der Jahre 2011 bis 2013 hinsichtlich Repräsentativität und Aktualität nicht rechtsfehlerhaft bestimmt. Damit ist von durchschnittlich 121 tatsächlichen jährlichen Einsatztagen des [X.] auszugehen.

aa) Soweit das Urteil des [X.] in seiner Erstbegründung so zu verstehen sein sollte, dass es unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Senats vom 17. April 2013 (- 10 [X.] -) den Referenzzeitraum generell auf die letzten drei Jahre vor Klageerhebung begrenzen will, wäre dies allerdings auch unter Zugrundelegung eines eingeschränkten [X.] zu beanstanden. Der Referenzzeitraum ist stets konkret aus dem gelebten Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln.

bb) In seiner weiteren Begründung hat das [X.] aber hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass es einen Referenzzeitraum von drei vollen Kalenderjahren vor Klageerhebung auch in Bezug auf den konkreten Einzelfall als geeignet und die Jahre 2011 bis 2013 als repräsentativ und aktuell ansieht. Hiergegen hat die Beklagte keine durchgreifenden Einwendungen erhoben.

(1) Das [X.] durfte zur Bestimmung des [X.] zunächst von dem schlüssigen Vortrag des [X.] ausgehen, der bei der Berechnung der von ihm zuletzt begehrten [X.] als Referenzzeitraum die Jahre 2011 bis 2013 zugrunde gelegt hat. Nach seinem Vortrag war dieser Zeitraum repräsentativ und der Umfang der aktuellen Vereinbarung durch diesen Zeitraum entsprechend geprägt.

(2) Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, weder dem Vortrag der [X.] sei hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der vom Kläger gewählte Referenzzeitraum nicht repräsentativ sei, noch sei dies ansonsten ersichtlich. Drei volle Kalenderjahre sind ein Zeitraum, der nicht nur rein saisonale Schwankungen im Beschäftigungsumfang ausblendet, sondern auch zufällige Gestaltungen, die sich in einem einzelnen Jahr ergeben können, angemessen ausgleicht. Eine Verpflichtung, den Gesamtzeitraum des Arbeitsverhältnisses von zwölf vollen Kalenderjahren heranzuziehen - wie es die Beklagte verlangt -, besteht nicht. Zwar werden Einflüsse einzelner Jahre dadurch stärker zurückgedrängt. Andererseits leidet diese Betrachtungsweise unter dem Nachteil, dass sie in geringerem Maß den aktuellen Stand des Vertragsverhältnisses der Parteien widerspiegelt und von lange zurückliegenden Umständen zu Beginn des Arbeitsverhältnisses beeinflusst wird. Soweit die Beklagte meint, die Betrachtung der letzten drei vollen Kalenderjahre bevorzuge allein die Position des [X.], da es sich um überdurchschnittliche Jahre handele, übersieht sie, dass zwar die [X.] (124 Einsatztage) und 2013 (130 Einsatztage) überdurchschnittlich waren, das [X.] (109 Einsatztage) aber nach Berechnung beider Parteien unterdurchschnittlich. Schon ein Vergleich der Berechnungen des [X.] (durchschnittlich 121 Einsatztage) und der [X.] (durchschnittlich 115 Einsatztage), die nur etwa 5 % voneinander abweichen, zeigt, dass der vom Kläger gewählte kürzere, aber aktuellere Referenzzeitraum nicht zu einer Überbetonung von Zufälligkeiten führt. Soweit das [X.] den Vortrag des [X.] für schlüssig und das Bestreiten der [X.] für nicht ausreichend gehalten hat, ist dies von seinem Beurteilungsspielraum gedeckt.

2. Die Annahme des [X.], den tatsächlichen Einsatztagen des [X.] seien durchschnittliche statistische Krankheitstage von Arbeitnehmern hinzuzurechnen, beruht auf einem unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkt. Insoweit erweist sich das Urteil des [X.] als rechtsfehlerhaft und die Revision der [X.] als begründet.

a) Das [X.] hat angenommen, zur Bestimmung des Beschäftigungsumfangs, den der Kläger von der [X.] beanspruchen kann, seien zu den tatsächlichen Einsatztagen im Referenzzeitraum die durchschnittlichen statistischen Krankheitstage eines Arbeitnehmers in [X.] zu addieren.

b) Diese nicht näher begründete Ansicht des [X.] ist rechtsfehlerhaft. Insoweit ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung bedarf es nicht, da der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO).

aa) Das [X.] berücksichtigt nicht, dass mit der [X.] aus dem gelebten Rechtsverhältnis der individuelle Parteiwille zur Bestimmung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu ermitteln ist. Hieraus folgt, dass ausschließlich das konkrete Verhalten der Parteien Rückschlüsse auf den Parteiwillen geben kann. Dem widerspricht die Heranziehung eines statistischen Durchschnitts von Krankheitstagen. Diese Betrachtung sagt weder etwas über das gelebte Arbeitsverhältnis der Parteien noch über deren Willen aus und widerspricht der im Übrigen gewählten [X.].

bb) Allerdings können konkrete Arbeitsunfähigkeitszeiten in der Vergangenheit für die Bestimmung der dem Parteiwillen entsprechenden Einsatztage durchaus Bedeutung haben. Soweit Einsatztage des [X.] deshalb entfallen sind, weil er an diesen Tagen arbeitsunfähig krank war, lässt dies einen Rückschluss auf den von den Parteien tatsächlichen gewollten Beschäftigungsumfang zu.

cc) Aus dem Vortrag des [X.] ergibt sich jedoch nicht, dass im Referenzzeitraum der Jahre 2011 bis 2013 Einsatztage ausgefallen sind, weil er arbeitsunfähig krank gewesen ist. Sein Vortrag bezieht sich zum Teil auf Krankheitszeiten außerhalb des [X.]. Soweit der Kläger für das [X.] sieben konkrete Krankheitstage benennt, fehlt jeder Vortrag dazu, dass sich hierdurch die Gesamtzahl seiner Einsatztage verringert hätte. Eines solchen Vortrags hätte es schon deshalb bedurft, weil der Kläger ohnehin nur an einem Drittel der Kalendertage pro Jahr gearbeitet hat, so dass Zeiten von Krankheit nicht zwingend zu einem Arbeitsausfall führen mussten. Ferner hat die Beklagte bereits vorinstanzlich auf eine [X.] betreffend Einsatztage in Fällen von Arbeitsunfähigkeit hingewiesen, so dass sich der Sache nach durch Krankheit die Zahl der tatsächlichen Einsatztage nicht verringert habe.

3. Die [X.] des [X.] beträgt 54,75 %.

a) Bei der Berechnung der [X.] des [X.] ist zu berücksichtigen, dass diese nur dann zutreffend bestimmt werden kann, wenn seine tatsächlichen Einsatztage mit den tatsächlichen Arbeitstagen eines [X.]s bei der [X.] verglichen werden. Die oben ermittelten durchschnittlichen Einsatztage des [X.] pro Jahr geben seine tatsächliche Beschäftigung an, ohne dass darin gewährter Urlaub enthalten ist. Zur Berechnung der [X.] müssen dieser Zahl daher die tatsächlichen Einsatztage einer Vollzeitkraft - ohne Berücksichtigung von Wochenenden, Feiertagen und Urlaubstagen - gegenübergestellt werden.

b) Im Referenzzeitraum der Jahre 2011 bis 2013 entfielen auf [X.] in [X.] (unter Abzug von Wochenenden und Feiertagen) durchschnittlich 252 Arbeitstage. Bei 31 Urlaubstagen, die die Beklagte Vollzeitkräften mit vollendetem 40. Lebensjahr gewährt, verbleiben im Referenzzeitraum jährlich 221 tatsächliche Arbeitstage. Diese sind ins Verhältnis zu den durchschnittlich 121 tatsächlichen jährlichen Einsatztagen des [X.] zu setzen.

II. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, diejenige der zweiten Instanz auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten der Revision beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.