Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2017, Az. 4 StR 240/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:280917B4STR240.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 [X.]/17

vom
28. September
2017

[X.]St:
ja (zu I)
[X.]R:
ja (zu I)
Nachschlagewerk:
ja (zu I)
Veröffentlichung:
ja (zu I)

[X.] § 171b Abs. 3 Satz 2

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 171b Abs. 3 Satz 2 [X.] ist die Öf-fentlichkeit zwingend für die [X.] aller Verfahrensbeteiligten [X.].

[X.], Beschluss vom 28. September 2017

4 [X.]/17

LG Bielefeld

in der Strafsache
gegen

wegen besonders schwerer Vergewaltigung u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28.
September 2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Bielefeld vom 6.
Dezember 2016 aufgehoben in den Aussprüchen über
a)
die [X.] im Fall
II.
1 der Urteilsgründe; jedoch haben die zugehörigen Feststellungen Bestand;
b)
die Gesamtstrafe und
c)
die Dauer des [X.] mit den jeweils zugehöri-gen Feststellungen.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Ver-gewaltigung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, sowie wegen Vergewaltigung und wegen gefährlicher Kör-perverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs [X.]
-
3
-
ten verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mit der Maßgabe angeordnet, dass drei Jahre und drei Monate der verhängten Strafe vor der Maßregel zu vollziehen sind, und eine Adhäsionsentscheidung getroffen. [X.] dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der [X.] formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es un-begründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
I.
Die Verfahrensbeanstandungen bleiben ohne Erfolg. [X.] Erörterung bedarf lediglich die Rüge nach §
338 Nr.
6 [X.] in Verbindung mit §§
169, 171b [X.]. Die Revision sieht einen Verstoß gegen den Grundsatz der Öffent-lichkeit darin, dass der Schlussantrag des Vertreters des [X.] Z.

in einem nicht öffentlichen Teil der Hauptverhandlung angebracht wurde.
1.
Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Die Staatsanwaltschaft hatte die zur Verurteilung gelangten [X.] zum Nachteil der Nebenklägerinnen [X.]

und S.

einerseits
und die ebenfalls zur Verurteilung gelangte gefährliche Körperverletzung zum Nachteil des [X.] Z.

andererseits gesondert angeklagt. Das
[X.] hat beide Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entschei-dung verbunden und die Geschädigten [X.]

, S.

und Z.

wegen der
zu ihrem Nachteil begangenen Taten zur Nebenklage zugelassen.
2
3
4
-
4
-
In der Hauptverhandlung hat das [X.] die
Nebenklägerinnen [X.]

und S.

unter Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß §
171b Abs.
1
Satz
1 [X.] und den Nebenkläger Z.

in öffentlicher Verhandlung vernom-
men. Für die Schlussplädoyers aller Verfahrensbeteiligten hat der Vorsitzende gemäß §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] den Ausschluss der Öffentlichkeit angeord-net.
2.
Die Rüge ist zulässig. Sie ist insbesondere nicht nach §
171b Abs.
5 [X.] ausgeschlossen. Gemäß §
171b Abs.
5 [X.] in Verbindung mit §
336 Satz
2 [X.] ist die gerichtliche Entscheidung darüber der revisionsgerichtlichen Kontrolle entzogen, ob die in §
171b Abs.
1 bis 4 [X.] normierten tatbestand-lichen Voraussetzungen für einen Ausschluss der Öffentlichkeit im Einzelfall vorliegen. Dies steht jedoch einer Überprüfung der Frage, ob eine generelle Befugnis bestand, die Öffentlichkeit während eines bestimmten Verfahrensab-schnitts
auszuschließen, nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 2012

4
StR
623/11, [X.]St
57, 273, 275 [zu §
171b Abs.
3 [X.]
aF]; Beschlüsse vom 7.
Dezember 2016

1
StR
487/16, [X.], 369; vom 12.
November 2015

2
StR
311/15, [X.], 180; [X.]/[X.], [X.], 60.
Aufl., §
171b [X.] Rn.
16).
3.
Die Rüge ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung, für die Dauer der [X.] aller Verfahrensbeteiligten den Ausschluss der Öffentlich-keit anzuordnen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung ergibt sich aus §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.].
Nach dieser Vorschrift ist die Öffentlichkeit für die Schlussanträge in [X.] wegen der in §
171b Abs.
2 [X.] genannten Straftaten auszuschließen, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen des §
171b Abs.
1 oder 2 5
6
7
8
-
5
-
[X.] oder des §
172 Nr.
4 [X.] ganz oder zum Teil unter Ausschluss der
Öffentlichkeit stattfand.
Dies war hier der Fall. Denn für die Dauer der Vernehmungen der Ne-benklägerinnen [X.]

und S.

fand die Verhandlung gemäß §
171b
Abs.
1 Satz
1 [X.] unter Ausschluss der Öffentlichkeit statt. Zudem handelte es sich um ein Verfahren wegen der in §
171b Abs.
2 [X.] genannten Straftaten.
a)
Der Annahme der Voraussetzungen des §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] steht zunächst nicht entgegen, dass die [X.] zum Nachteil der Nebenklägerinnen [X.]

und S.

einerseits und die gefährliche Körper-
verletzung zum Nachteil des [X.] Z.

andererseits ursprünglich
gesondert angeklagt waren. Denn die durch Beschluss des [X.] vom 3.
Juni 2016 erfolgte Verbindung beider Strafsachen zu gemeinsamer Verhand-lung und Entscheidung gemäß §
4 Abs.
1 [X.] hatte ihre Verschmelzung zu einem einheitlichen Verfahren zur Folge (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Januar 1990

4
StR
616/89, [X.]St 36, 348, 349; KK-[X.]/Scheuten, 7.
Aufl., §
4 Rn.
11; [X.]/[X.], aaO, §
5 Rn.
1).
b)
Der Verfahrensweise nach §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] bezüglich aller Schlussanträge steht ebenfalls nicht entgegen, dass nur die zum Nachteil der Nebenklägerinnen [X.]

und S.

begangenen Vergewaltigungen, nicht
aber auch die zum Nachteil des [X.] Z.

verübte gefährliche Kör-
perverletzung Straftaten im Sinne des §
171b Abs.
2 [X.] sind.
Denn die Vorschrift des §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] geht von einem ein-heitlichen und unteilbaren Verfahrensbegriff aus. Eine Differenzierung nach dem Inhalt und dem prozessualen Bezug der [X.] sowie nach der 9
10
11
12
-
6
-
prozessualen Stellung des jeweiligen Verfahrensbeteiligten sieht sie nicht vor. Daher ist, sofern die Voraussetzungen des §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] erfüllt sind, die Öffentlichkeit zwingend für die [X.] aller
Verfahrensbetei-ligten auszuschließen. Dafür sprechen nicht nur der Wortlaut der Vorschrift so-wie ihr Sinn und Zweck, sondern auch die Wahrung der Interessen weiterer Nebenkläger und der Wille des Gesetzgebers, den Öffentlichkeitsausschluss nach dieser Vorschrift praktikabel auszugestalten. Im Einzelnen:
(aa)
Bereits der Wortlaut des §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] steht einem Verständnis der Vorschrift dahingehend, dass für den Ausschluss der Öffent-lichkeit für die [X.] zwischen den einzelnen Verfahrensbeteiligten zu differenzieren wäre, entgegen. Eine derartige Einschränkung lässt sich dem [X.] genügt es vielmehr, dass jedenfalls eine verfahrensgegenständliche Tat eine solche im Sinne des §
171b Abs.
2 [X.] ist.
(bb)
Auch Sinn und Zweck des §
171b
Abs.
3 Satz
2 [X.] gebieten es, dass bei Anwendung dieser Vorschrift nicht zwischen den [X.] der einzelnen Verfahrensbeteiligten zu differenzieren ist.
Der
Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß §
171b [X.] dient dem Schutz der Persönlichkeitssphäre der Verfahrensbeteiligten, Zeugen und Verletzten. Umstände aus ihrem persönlichen Lebensbereich, insbesondere aus dem [X.], sollen in der Regel nicht öffentlich erörtert werden müssen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 7.
Dezember 2016

1
StR
487/16, [X.], 369; vom 12.
November 2015

2
StR
311/15, [X.], 180, 181; vom 17.
September 2014

1
StR
212/14, [X.], 181); das Öffentlichkeitsprinzip tritt insoweit hinter den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung der Pri-13
14
15
-
7
-
vatsphäre zurück (vgl. BT-Drucks. 10/5305, S.
22
f.; KK-[X.]/Diemer, aaO, §
171b [X.] Rn.
1; [X.]/[X.], aaO, §
171b [X.] Rn.
1).
Als besondere Ausprägung des Schutzzwecks des §
171b [X.] soll die Regelung in Abs.
3 Satz
2 verhindern, dass Umstände, für deren Erörterung die Öffentlichkeit während des bisherigen Verlaufs der Hauptverhandlung ausge-schlossen war, bei den [X.]

in denen typischerweise der Inhalt der Hauptverhandlung, mithin auch die den persönlichen Lebensbereich eines Verfahrensbeteiligten oder Zeugen betreffenden Umstände, erneut aufgerollt werden

gleichwohl öffentlich zur Sprache kommen (vgl. BT-Drucks. 17/12735, S.
17
f.; [X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2016

1
StR
487/16, [X.], 369, 370; [X.] in Löwe/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
171b [X.] Nachtr. Rn.
13; [X.]/[X.], aaO, §
171b [X.] Rn.
12).
Diese Gefahr bestünde jedoch, wenn der Schlussvortrag eines [X.], dessen Anschlussberechtigung sich aus anderen als den in §
171b Abs.
2 [X.] genannten Straftaten ergibt

wie dies hier für den Neben-kläger Z.

der Fall ist

, in öffentlicher Verhandlung stattfände. Denn es
steht jedem Verfahrensbeteiligten frei, sich in seinem Schlussvortrag auf den gesamten Inhalt der Beweisaufnahme und damit auch auf andere Taten als die-jenigen, die ausschließlich ihn selbst betreffen, zu beziehen und zu ihnen Stel-lung zu nehmen. Er kann insoweit insbesondere auch solche Umstände erör-tern, die die Persönlichkeitsrechte anderer Verfahrensbeteiligter, Zeugen und Verletzter berühren und derentwegen die Öffentlichkeit während des bisherigen Verlaufs der Hauptverhandlung zumindest zeitweise ausgeschlossen war. Durch seinen Schlussvortrag könnten diese Umstände

entgegen dem durch §
171b [X.] bezweckten Schutz der Persönlichkeitssphäre

letztlich doch in 16
17
-
8
-
öffentlicher Verhandlung zur Sprache kommen, wenn nicht während der Dauer sämtlicher [X.] die Öffentlichkeit ausgeschlossen wäre.
Dies gilt erst recht, wenn

wie im vorliegenden Fall

durchaus Zusam-menhänge zwischen den Taten nach §
171b Abs.
2 [X.] und den nicht den Katalog dieser Vorschriften betreffenden Taten bestehen.
(cc)
Nicht zuletzt aus diesem Grund trägt dieses Verständnis des §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] auch den Interessen derjenigen Nebenkläger Rechnung, deren eigene Anschlussberechtigung sich nicht aus einer der in §
171b Abs.
2 [X.] genannten Straftaten ergibt. Denn wenn diese Nebenkläger bzw. Neben-klägervertreter ihre [X.] in öffentlicher Verhandlung halten müssten, wäre zu besorgen, dass sie

in dem Bestreben, die zuvor nur unter Ausschluss der Öffentlichkeit erörterten Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich anderer Verfahrensbeteiligter nunmehr nicht ihrerseits öffentlich zu erörtern

im auszuschöpfenden Verfahrensstoff eingeschränkt sein könnten (vgl. [X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2016

1
StR
487/16, [X.], 369, 370 für die entsprechende Situation beim Angeklagten).
(dd)
Schließlich steht die Auslegung, dass im Rahmen des §
171b Abs.
3 Satz
2 [X.] nicht nach den [X.] der einzelnen Verfahrensbetei-ligten oder nach dem Prozessstoff zu differenzieren ist, auch im Einklang mit dem aus den Gesetzesmaterialien ersichtlichen Willen des Gesetzgebers, eine praktikable Handhabung des [X.] nach dieser Vorschrift sicherzustellen. So wurde im Gesetzgebungsverfahren von einer Beschränkung des [X.] auf diejenigen Abschnitte der [X.], die
sich mit den nicht öffentlichen Teilen der Hauptverhandlung befassen, be-18
19
20
-
9
-
wusst Abstand genommen, da eine solche Teilung als praktisch nicht durch-führbar erachtet wurde (vgl. BT-Drucks. 17/12735, S.
18).
Dies gilt auch für die [X.] derjenigen Verfahrensbeteiligten, deren Anschlussberechtigung sich aus anderen als den in §
171b Abs.
2 [X.] genannten Straftaten ergibt. Denn auch sie können sich, wie bereits ausgeführt, in ihren [X.] auf den gesamten Inhalt der Beweisaufnahme und insbesondere auch auf solche Umstände beziehen, für deren Erörterung zuvor zum Zwecke des Schutzes der Persönlichkeitssphäre von Verfahrensbeteilig-ten, Verletzten oder Zeugen die Öffentlichkeit ausgeschlossen war. Innerhalb ihrer [X.] müsste daher

je nachdem, ob Umstände angesprochen werden sollen, die zuvor (auch oder ausschließlich) in einem nicht öffentlichen Teil der Hauptverhandlung erörtert wurden

die Öffentlichkeit abwechselnd
ausgeschlossen und wiederhergestellt werden. Eine solche Teilung

die auch den Schlussvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft beträfe

hat der Gesetzgeber zurecht als nicht praktikabel angesehen; sie würde nicht nur dazu führen, dass ein einheitlicher Schlussvortrag

gegebenenfalls mehrfach

unterbrochen werden müsste, um zunächst eine Entscheidung über einen Aus-schluss der Öffentlichkeit herbeizuführen, sodann die Öffentlichkeit auszuschlie-ßen und sie schließlich wiederherzustellen, sondern wäre zudem in hohem Ma-ße fehleranfällig.
II.
Die Revision hat hingegen mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
1.
Die im Fall
II.
1 der Urteilsgründe verhängte [X.] von fünf Jah-ren Freiheitsstrafe hat keinen Bestand. Das [X.] hat sowohl bei der 21
22
23
-
10
-
[X.] als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zulasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er die Straftat unter laufender Bewährung begangen habe ([X.] S.
61
f.). Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte diese Tat

eine besonders schwere Vergewaltigung gemäß §
177 Abs.
1 Nr.
2, Abs.
4 Nr.
1 StGB
aF

([X.]
S.
24). Zu diesem Zeitpunkt stand der Angeklagte nicht mehr und auch noch nicht wieder unter Bewährung. Denn die zur Bewährung ausgesetzte Stra-fe aus dem Urteil des [X.] vom 24.
März 2010 war mit Wirkung vom 16.
April 2012 erlassen worden, weitere Verurteilungen aus den Jahren 2013 und 2014 betrafen lediglich Geldstrafen und das Urteil des [X.] vom 17.
Juni 2015, durch das der Angeklagte zu zwei zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt wurde, lag

wovon aufgrund des nicht genau feststellbaren Tatzeitpunkts zugunsten des Angeklagten [X.] werden muss

zeitlich erst nach dieser Tat.
Zwar hat das [X.] bei der [X.] einen minder schwe-ren Fall gemäß §
177 Abs.
5 StGB
aF angenommen, so dass insoweit [X.] ist, dass die [X.] auf der fehlerhaften [X.] beruht. Für die Strafzumessung im engeren Sinne kann der [X.] hingegen nicht ausschließen, dass sich die fehlerhafte Strafzumessungserwä-gung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.
Der zur Aufhebung des Strafausspruchs für diese Tat führende [X.] betrifft die hierzu getroffenen Feststellungen nicht; diese können bestehen bleiben (§
353 Abs.
2 [X.]). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.
24
25
26
-
11
-
2.
Die Aufhebung der [X.] zieht
die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Das neue Tatgericht wird Gelegenheit haben, die Bildung der Ge-samtstrafe unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Tat zu
II.
1 der
Urteilsgründe vor dem Urteil des [X.] vom 17.
Juni 2015 begangen wurde, und unter Beachtung des Verschlechterungsverbots des §
358 Abs.
2 Satz
1 [X.] richtig zu fassen.
3.
Bereits mit der Aufhebung der Gesamtstrafe entfällt ferner der [X.] über die Dauer des [X.]. Dieser weist allerdings auch für sich genommen einen Rechtsfehler auf.
a)
Das [X.] hat den vor der Unterbringung des Angeklagten in
einer Entziehungsanstalt (§
64 StGB) zu vollstreckenden Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten mit drei Jahren und drei Monaten bemessen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es sich inso-weit am [X.] und der voraussichtlichen Dauer der Unterbrin-gung, die mit zwei Jahren zu beziffern sei, orientiert habe ([X.] S.
72).
b)
Die dieser Berechnung zugrunde liegende Annahme einer zweijähri-gen [X.] lässt sich nicht damit in Einklang bringen, dass sich die [X.] ausdrücklich den Ausführungen
des von ihr angehörten psy-chiatrischen Sachverständigen angeschlossen hat, der mit Blick auf das Alter des Angeklagten und dessen langjährige Betäubungsmittelabhängigkeit einen Therapiezeitraum von zwei bis drei Jahren als für die Erreichung eines Thera-pieerfolges notwendig bezeichnet hat ([X.] S.
72).
c)
Der [X.] kann nicht ausschließen, dass
der Angeklagte durch die Zugrundelegung einer lediglich zweijährigen [X.] im Hinblick 27
28
29
30
31
-
12
-
auf die Bemessung der Dauer des [X.] beschwert ist. Denn bei
einer voraussichtlichen Therapiedauer von mehr als zwei Jahren

nach der seit dem
1.
August 2016 geltenden Fassung von §
64 Satz
2 StGB ist die Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt nicht mehr von vornherein auf zwei Jahre beschränkt, sondern kann auch dann angeordnet werden, wenn [X.] eine notwendige Behandlungsdauer von mehr als zwei Jahren zu prognosti-zieren ist (vgl. BT-Drucks. 18/7244, S.
1 f., 24
f.; [X.], Beschlüsse vom 14.
Ju-ni
2017

3
StR
97/17, [X.], 310; vom 4.
Mai 2017

2
StR
570/16, [X.], 245, 246)

würde sich die Dauer des [X.] der Strafe entsprechend verringern.
Über die voraussichtliche Dauer der Therapiemaßnahme sowie die Dau-er des [X.] ist deshalb

wiederum unter Hinzuziehung eines Sach-verständigen (§
246a [X.])

erneut zu befinden.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Franke

Quentin
Feilcke
32