Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.05.2019, Az. 4 StR 605/18

Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 15. Juni 2016 wegen räuberischen Diebstahls, versuchter Körperverletzung sowie wegen Diebstahls in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt und ihn vom Vorwurf der Vergewaltigung zum Nachteil der Nebenklägerin freigesprochen. Auf Revision der Nebenklägerin hob der [X.]enat den Teilfreispruch mit den Feststellungen auf und verwies die [X.]ache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurück. Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr der Vergewaltigung schuldig gesprochen, gegen ihn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt und seine Unterbringung in der [X.]icherungsverwahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der [X.] hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Einer Erörterung bedarf allein die vom Beschwerdeführer erhobene Verfahrensrüge.

Der Verfahrensrüge, mit welcher der Angeklagte unter dem Gesichtspunkt des § 338 Nr. 6 [X.] beanstandet, die [X.] seien in nicht öffentlicher [X.]itzung erfolgt, ohne dass der Ausschluss der Öffentlichkeit durch einen Beschluss der [X.] angeordnet worden sei, liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

Am ersten Tag der gegen den Angeklagten wegen des Verdachts der Vergewaltigung zum Nachteil der Nebenklägerin geführten Hauptverhandlung beschloss die [X.] auf Antrag des [X.], die Öffentlichkeit während der Dauer der Vernehmung der Nebenklägerin gemäß § 171b Abs. 1 [X.] auszuschließen. Nach Verkündung des näher begründeten Gerichtsbeschlusses in öffentlicher [X.]itzung wurde die Nebenklägerin unter Ausschluss der Öffentlichkeit als Zeugin vernommen. Am vierten Hauptverhandlungstag nach [X.]chluss der Beweisaufnahme erfolgten die [X.] der Verfahrensbeteiligten einschließlich des letzten Wortes des Angeklagten wiederum in nicht öffentlicher [X.]itzung, ohne dass zuvor ein Beschluss der [X.] über den Ausschluss der Öffentlichkeit während der [X.] gefasst worden war.

Die zulässig erhobene Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Indem das [X.] es versäumt hat, den nach § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] gesetzlich vorgeschriebenen Ausschluss der Öffentlichkeit während der [X.] durch einen Gerichtsbeschluss anzuordnen, hat es zwar die Verfahrensbestimmung des § 174 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] verletzt. Dieser [X.] unterfällt aber nicht der Vorschrift des § 338 Nr. 6 [X.] und vermag auch nach § 337 [X.] die Revision nicht zu begründen.

1. Nach der durch das Gesetz zur [X.]tärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs ([X.]) vom 26. Juni 2013 ([X.], 1805) in das Gerichtsverfassungsgesetz eingefügten Vorschrift des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] ist in Verfahren, die eine Katalogtat des § 171b Abs. 2 [X.] zum Gegenstand haben, die Öffentlichkeit für die [X.] auszuschließen, wenn die Verhandlung unter den Voraussetzungen des § 171b Abs. 1 oder 2 [X.] oder des § 172 Nr. 4 [X.] ganz oder zum Teil nicht öffentlich stattgefunden hat. Durch die Regelung soll verhindert werden, dass Umstände, für deren Erörterung die Öffentlichkeit während des bisherigen Verlaufs der Hauptverhandlung ausgeschlossen war, bei den [X.]n gleichwohl öffentlich zur [X.]prache kommen. Zugleich wird den Verfahrensbeteiligten im Rahmen der [X.] eine unbefangene Auseinandersetzung mit dem gesamten zum Inbegriff der Hauptverhandlung gewordenen Verfahrensstoff ermöglicht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28. [X.]eptember 2017 – 4 [X.], [X.][X.]t 63, 23 Rn. 16 und 19; vom 7. Dezember 2016 – 1 [X.], [X.], 369, 370; vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 17/12735, [X.]. 17 f.). Der für die [X.] vorgesehene Ausschluss der Öffentlichkeit dient der Absicherung derselben Geheimhaltungsinteressen, die für den im Verlauf der Hauptverhandlung zuvor erfolgten Ausschluss der Öffentlichkeit maßgeblich waren. Um diese auf den vorausgegangenen Öffentlichkeitsausschluss bezogene [X.]chutzwirkung zu erreichen, hat der Gesetzgeber nicht die Möglichkeit gewählt, die Reichweite des Ausschlusses durch eine gesetzliche Regelung von vornherein auch auf die [X.] zu erstrecken. Er hat sich vielmehr – anknüpfend an die [X.]ystematik der Ausschließungsgründe im Gerichtsverfassungsgesetz – für die [X.]chaffung eines neuen zwingenden Ausschlusstatbestands entschieden, für den mangels spezieller Verfahrensbestimmungen das allgemein in § 174 [X.] geregelte Ausschließungsverfahren Anwendung findet. Nach § 174 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] ist auch der Ausschluss der Öffentlichkeit für die [X.] gemäß § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] durch einen zu verkündenden Gerichtsbeschluss anzuordnen. Hiergegen hat das [X.] verstoßen.

2. Der Verstoß gegen das Beschlusserfordernis des § 174 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] stellt aber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] in einschränkender Auslegung des § 338 Nr. 6 [X.] keinen absoluten Revisionsgrund dar.

a) Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung, der eine Kontrolle der Rechtspflege durch die Allgemeinheit ermöglicht, gehört zu den wesentlichen rechtsstaatlichen [X.]trukturprinzipien des [X.]trafprozesses (vgl. nur [X.], NJW 2001, 1633, 1635; [X.], Urteil vom 25. [X.]eptember 1951 – 1 [X.], [X.][X.]t 1, 334, 335 f.; [X.] in [X.]/[X.]chluckebier/[X.], [X.], 3. Aufl., § 169 [X.] Rn. 1; [X.] in [X.]K-[X.], 5. Aufl., § 338 Rn. 124). Der hohen Bedeutung der Öffentlichkeitsmaxime trägt die [X.]trafprozessordnung dadurch Rechnung, dass sie die Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens bei Durchführung der Hauptverhandlung in § 338 Nr. 6 [X.] als absoluten Revisionsgrund ausgestaltet hat, der ohne Beruhensprüfung zur Aufhebung des Urteils führt. Nach der Rechtsprechung des [X.] werden von § 338 Nr. 6 [X.] als Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit nicht nur materielle Beschränkungen der Öffentlichkeit, sondern auch Verstöße gegen Verfahrensbestimmungen erfasst, welche das Ausschließungsverfahren regeln (vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Juli 2018 – 4 [X.]tR 68/18, N[X.]tZ-RR 2018, 324; vom 9. April 2013 – 5 [X.], [X.], 479, 480; vom 3. März 2009 – 3 [X.], [X.], 213; vom 1. Dezember 1998 – 4 [X.]tR 585/98, [X.], 371; Urteil vom 22. November 1995 – 3 [X.], [X.], 135; Beschlüsse vom 24. August 1995 – 4 [X.], [X.], 134; vom 6. Januar 1987 – 5 [X.]tR 573/86, [X.]R [X.] § 174 Abs. 1 [X.]atz 3 Begründung 1; vom 9. Dezember 1983 – 2 [X.]tR 739/83, [X.], 146; vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 62. Aufl., § 338 Rn. 48; [X.] aaO Rn. 132 mwN).

b) Dies gilt indes nicht uneingeschränkt. [X.]o hat der [X.] für das Begründungserfordernis des § 174 Abs. 1 [X.]atz 3 [X.] bereits entschieden, dass nicht jeder formale Verstoß gegen Bestimmungen des Ausschließungsverfahrens der Regelung des § 338 Nr. 6 [X.] unterfällt (vgl. [X.], Urteil vom 22. April 2004 – 3 [X.], [X.], 235, 236; Beschluss vom 26. Juli 2001 – 3 [X.], [X.], 262; Urteil vom 9. Juni 1999 – 1 [X.], [X.][X.]t 45, 177). Nach dieser Rechtsprechung kommt einer Verletzung der gesetzlich vorgeschriebenen Begründungspflicht in Fällen, in denen auf der Grundlage eines sicher feststehenden [X.] eine unzulässige Beschränkung der Öffentlichkeit auszuschließen ist und der Ausschlussgrund für alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit eindeutig zu erkennen war, kein solches Gewicht zu, dass deshalb der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 [X.] zu bejahen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juni 1999 – 1 [X.], [X.][X.]t 45, 117, 120).

c) Der [X.]enat hält eine restriktive Auslegung des § 338 Nr. 6 [X.] auch dann für geboten, wenn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] die [X.] entsprechend der zwingenden gesetzlichen Vorgabe in nicht öffentlicher [X.]itzung gehalten wurden, ohne dass der Öffentlichkeitsausschluss zuvor durch einen Gerichtsbeschluss angeordnet worden war. Hierfür sprechen die verfahrensmäßigen Besonderheiten, die sich aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Ausschließungsgrundes des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] ergeben.

§ 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] schreibt den Ausschluss der Öffentlichkeit für die [X.] in Verfahren, die eine Katalogtat des § 171b Abs. 2 [X.] zum Gegenstand haben, zwingend vor. Anders als bei dem ebenfalls zwingenden Ausschlussgrund des § 171b Abs. 3 [X.]atz 1 [X.] i.V.m. § 171b Abs. 1 und 2 [X.] ist der Umfang des Ausschlusses der Öffentlichkeit durch die Festlegung auf die [X.] zudem gesetzlich bestimmt. Dies hat zur Folge, dass auf der [X.] weder zum Ob eines Ausschlusses noch zu dessen Umfang ein Entscheidungsspielraum des Gerichts besteht. Voraussetzung für den Ausschluss der Öffentlichkeit nach § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] ist allein der in einem früheren [X.]tadium der Hauptverhandlung erfolgte Ausschluss der Öffentlichkeit nach den Vorschriften des § 171b Abs. 1 oder 2 [X.] bzw. § 172 Nr. 4 [X.] für mindestens einen Teil der Verhandlung. Findet aufgrund eines nach den genannten Bestimmungen angeordneten Ausschlusses der Öffentlichkeit zumindest ein Teil der Hauptverhandlung in nicht öffentlicher [X.]itzung statt, steht ab diesem Zeitpunkt für alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit fest, dass auch für die [X.] ein Öffentlichkeitsausschluss zu erfolgen hat. Dieser tatbestandliche Rückbezug auf eine feststehende innerprozessuale Tatsache führt zum einen dazu, dass bei einem Öffentlichkeitsausschluss nach § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] nicht nur auf der [X.], sondern auch auf der Tatbestandsebene kein von dem [X.]pruchkörper in seiner Gesamtheit wahrzunehmender [X.]pielraum für eine abweichende Entscheidung vorhanden ist. Zum anderen ist das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des [X.] nach § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] aus dem bloßen Verfahrensablauf heraus sowohl für die Verfahrensbeteiligten als auch die Öffentlichkeit eindeutig zu erkennen. Dass sich für einzelne über den Ablauf der vorangegangenen Hauptverhandlung nicht informierte Zuhörer der Grund für den Ausschluss der Öffentlichkeit möglicherweise nicht erschließt, ist dabei ohne Bedeutung. Insoweit ist die Lage nicht anders als bei einer nach der Rechtsprechung des [X.] zulässigen Begründung eines Öffentlichkeitsausschlusses durch ausdrückliche Bezugnahme auf einen früher verkündeten Gerichtsbeschluss (vgl. [X.], Urteile vom 9. Dezember 1981 – 3 [X.]tR 368/81 ([X.]), [X.][X.]t 30, 298, 303 f.; vom 9. Februar 1977 – 3 [X.]tR 382/76, [X.][X.]t 27, 117, 119 f.; vom 9. Juni 1999 – 1 [X.], [X.][X.]t 45, 117, 119).

Angesichts dieser aus der gesetzlichen Ausgestaltung des Ausschließungsgrundes des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] resultierenden besonderen Verfahrensgegebenheiten ist es ausgeschlossen, dass ein Verstoß gegen das Beschlusserfordernis des § 174 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] zu einer irgendwie gearteten Beeinträchtigung des materiellen Gehalts der Öffentlichkeitsmaxime führt. Dieser Umstand rechtfertigt es auch unter Berücksichtigung der hohen Bedeutung des Öffentlichkeitsgrundsatzes für ein rechtsstaatliches [X.]trafverfahren, die Vorschrift des § 338 Nr. 6 [X.] dahin einschränkend auszulegen, dass beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] eine Verletzung des [X.] des § 174 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] von ihr nicht erfasst wird (vgl. zu einer an der Ratio der Öffentlichkeitsmaxime orientierten restriktiven Auslegung des § 338 Nr. 6 [X.] [X.] in [X.]K-[X.], 5. Aufl., § 338 Rn. 133). Ein absoluter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 [X.] ist mithin nicht gegeben.

3. Die Verletzung des § 174 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] vermag auch nach § 337 [X.] die Revision nicht zu begründen, weil das Urteil auf dem [X.] nicht beruht. Angesichts der dargestellten gesetzlichen Ausgestaltung des Ausschließungsgrundes des § 171b Abs. 3 [X.]atz 2 [X.] ist auszuschließen, dass eine Beschlussfassung der [X.] zu einem abweichenden Verfahrensablauf geführt hätte.