Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.12.2002, Az. 2 StR 332/02

[X.] Dezember 2002in der [X.] 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat am 4. Dezember 2002 gemäߧ 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. Februar 2002 im Schuldspruch mit [X.] aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteiltworden ist; ausgenommen sind die Feststellungen zum äuße-ren Tatgeschehen in den Fällen 1 bis 33 und 35 bis 42 der Ur-teilsgründe, welche bestehen bleiben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 42 Fällen zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt [X.] im übrigen freigesprochen. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision dieVerletzung formellen und materiellen Rechts. Das Urteil ist in dem aus [X.] ersichtlichen Umfang auf die Sachrüge aufzuheben, so daß es auf [X.], die ausschließlich die Feststellungen des [X.]s zursubjektiven Tatseite betreffen, nicht [X.] 3 -I.Nach den Feststellungen vermittelte der Angeklagte vom [X.] 1992bis August 1995 als Mitarbeiter der "[X.]" (im folgenden: [X.]) neben anderen Vermögensanlageformen auch Kapitalanlagen im [X.] Bankgarantiehandel. Anbieter des angeblich [X.] mit sogenannten "[X.]" und "[X.]" waren die Firma "[X.]" mit Sitz in [X.]und [X.]sowie die"[X.]" mit Sitz in [X.]( ), beider kleinere Anlagebeträge über Treuhandgesellschaften ("[X.] ", "V. ") an-gelegt werden mußten. Tatsächlich gibt es einen Handel mit Banksicherheitennicht. Zinsen und gekündigte Kapitalbeträge wurden aus [X.] vonAnlagekapital entnommen ("Schneeballsystem"). Ende 1995 wurden die [X.] eingestellt.Der Angeklagte vermittelte Kapitalanlagen dieser Art einer Vielzahl vonAnlegern. Soweit er die Anleger über Risiken bis hin zum Kapitalverlust infor-mierte, wurde er vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. In den Fällen, indenen er verurteilt worden ist, hat der Angeklagte gegenüber den Anlegern dieMöglichkeit eines [X.] entweder ausdrücklich ausgeschlossen oderjedenfalls verschwiegen. Die Geschädigten schlossen die Verträge im [X.] auf die Angaben des Angeklagten zur Sicherheit und Seriosität der Anlageund händigten ihm das Anlagekapital in bar aus. In einigen Fällen haben [X.] Zinszahlungen erhalten; das Anlagekapital ist in keinem der Ur-teilsfälle zurückgezahlt worden. Der Angeklagte wollte mit den für die Vermitt-lung gezahlten Provisionsbeträgen von 3 Prozent des Anlagekapitals seinen- 4 -Lebensunterhalt sichern. Das [X.] konnte nicht feststellen, ob die [X.] unmittelbar dem Anlagekapital entnommen wurden, bevor dieses andie Betreibergesellschaften weitergeleitet wurde, oder erst später den Zins-zahlungen der Betreibergesellschaften.Zur subjektiven Tatseite hat das [X.] ausgeführt, daß dem [X.] nicht positiv bekannt gewesen sei, daß es sich bei dem [X.] um ein nicht existierendes, betrügerisches [X.] habe. Der Angeklagte habe aber aufgrund des Fehlens von verläßli-chen Produktinformationen, der ungewöhnlichen Abwicklung der Transaktionenin bar und der Warnhinweise in der Presse gewußt, daß er verläßliche und se-riöse Angaben nicht machten konnte und daß die Anlageformen Risiken bis hinzum Verlust des Anlagekapitals einschlossen, wenngleich er diese Gefahr fürgering hielt. Indem er seine Unkenntnis über die tatsächliche Natur der Anlageund die von ihm erkannte, wenngleich als fernliegend eingeschätzte Möglich-keit eines [X.] verbarg [X.] möglicherweise auch "zum Besten" seinerKunden [X.] habe er sich von seriöser Beratung weit entfernt und daher mit be-dingtem Täuschungs- und Schädigungsvorsatz gehandelt.II.Die Verurteilung wegen Betruges hält der rechtlichen Nachprüfung nichtstand.1. Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, daß der vom Täter er-strebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einanderentsprechen (BGHSt 6, 115, 116). Der Vorteil muß die Kehrseite des Scha-dens, d. h. unmittelbare Folge der täuschungsbedingten [X.] und dem Täter direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen ("Stoff-- 5 -gleichheit"; vgl. [X.]/[X.], StGB, 51. Aufl. § 263 Rdn. 108 m. w. [X.] fehlt es hier. Nach den alternativ gefaßten Feststellungen des Landge-richts ist zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen, daß die erstrebtenProvisionszahlungen den Zinszahlungen der Betreibergesellschaften entnom-men wurden, also nicht unmittelbar dem aufgrund der Täuschung übergebenenAnlagekapital der Geschädigten entstammten, sondern den Einzahlungenspäterer Anleger.Betrug zugunsten der Betreibergesellschaften ist nicht angeklagt undvom dem [X.] nicht geprüft worden, obwohl die bisherigen [X.] dazu drängen. Es liegt nahe, daß der Angeklagte den Betreibergesell-schaften das Anlagekapital verschaffen wollte, um so selbst einen Anspruchauf die Provision zu erwerben. Bei einem fremdnützigen Betrug bestünde ohneweiteres Stoffgleichheit zwischen dem Schaden der Anleger in Form des Kapi-talverlustes und dem Vorteil der Betreibergesellschaften in Form des verein-nahmten Kapitals. Einer Schuldspruchänderung durch den Senat steht schon§ 265 StPO entgegen.2. Unklar und fehlerhaft sind auch die Feststellungen des [X.]szum [X.] des Angeklagten. Die Feststellungen rechtfertigen zwardie Annahme, daß der Angeklagte die Anleger in den Urteilsfällen bewußt ge-täuscht hat. Darüber hinaus erfordert eine Verurteilung wegen Betrugs jedoch,daß der Angeklagte auch eine Schädigung der Anleger in seinen Vorsatz auf-genommen hätte. Dabei reicht es für den [X.] bereits aus, daß [X.] die schadensbegründenden Umstände kannte. Der [X.] wirdnicht dadurch ausgeschlossen, daß der Täter hoffte, es werde letzten [X.] gutgehen und das Risiko werde sich nicht realisieren (vgl. BGHR [X.] 263 Abs. 1 Vorsatz 1 und 2). Die Feststellung, daß der Angeklagte die Anle-- 6 -ger über das Verlustrisiko getäuscht hat, ist an sich geeignet, die [X.] Schädigungsvorsatzes im Sinne eines Gefährdungsvorsatzes zu tragen.Wer einem anderen eine sichere Kapitalanlage vorspiegelt, obwohl er tatsäch-lich mit der Möglichkeit eines Totalverlustes rechnet, kann eine täuschungsbe-dingte Gefährdung des eingesetzten Geldes des [X.] billigen.Dem steht hier aber entgegen, daß nach den Urteilsfeststellungen [X.] selbst 10.000 DM und sein Vater sogar 100.000 DM beider "[X.]" angelegt und verloren haben. Dies läßt es nicht ausgeschlossenerscheinen, daß der Angeklagte davon überzeugt war, das Anlagekapital [X.] ordnungsgemäß zurückgezahlt werden. Dieser Umstand hätte näherer Er-örterung bedurft. Weiterhin glaubt die Strafkammer dem Angeklagten, daß sei-ne Tätigkeit von dem Wunsch einer guten Beratung seiner größtenteils finanz-unerfahrenen Kunden getragen war und er diesen deshalb die vermeintlichhochrentierlichen Anlagen empfohlen und ihnen die für ihn fernliegende Mög-lichkeit des [X.] zu ihrem Besten verschwiegen habe. Auch dieseFeststellung verträgt sich nicht mit der Annahme, der Angeklagte habe denmöglichen Kapitalverlust der Anleger billigend in Kauf genommen.[X.] Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen der [X.] könnenmit Ausnahme des Falles 34 (Betrug zum Nachteil der Zeugin [X.]im Som-mer 1992) bestehen bleiben. Im Fall 34 war nach den Feststellungen mögli-cherweise bereits im Zeitpunkt der ersten zur Unterbrechung der [X.] Handlung am 28. Juli 1997 die Verfolgungsverjährung [X.] 7 -Der Senat hat das Verfahren nicht selbst eingestellt, weil nicht auszuschließenist, daß in der neuen Hauptverhandlung genauere Feststellungen zum [X.] getroffen werden können.[X.] [X.] Roggenbuck