Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.01.2010, Az. 5 AZR 99/09

Die Parteien streiten über den [X.]estand eines Arbeitsverhältnisses.

Am 20. Dezember 2006 teilte der [X.]eklagte dem Kläger mit, dass er sich für einen anderen [X.]ewerber entschieden habe.

Mit der am 15. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger, nach Rücknahme eines Kündigungsschutzantrags und eines [X.]efristungskontrollantrags, die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses begehrt. Er sei kein selbständiger Unternehmer gewesen. Er habe kein unternehmerisches Risiko getragen. Sämtliche Kosten der Musiker des Kurorchesters seien in die vereinbarte Vergütung einbez[X.]en und somit vom [X.]eklagten getragen worden. Der [X.]eklagte habe Weisungen erteilt.

Der [X.]eklagte hat Klageabweisung beantragt. Er habe als Veranstalter der Kurkonzerte mit dem Kläger bzw. dessen Agentur für die jeweilige Saison Werkverträge geschlossen. Der Kläger sei weder in die [X.]etriebsorganisation des [X.]eklagten eingebunden noch [X.] gewesen. Vorgaben hinsichtlich des Spielbetriebs hätten sich lediglich aus den [X.]elegungsplänen des Kurparks bzw. des Kongresshauses sowie den Erwartungen der Gäste ergeben.

I. Die Revision des [X.] ist zulässig. Der Kläger hat zwar innerhalb der [X.] keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Doch genügt sein lediglich auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichteter Antrag, weil die innerhalb der Rechtsmittelfrist eingereichten Schriftsätze ihrem gesamten Inhalt nach das [X.] hinreichend deutlich haben erkennen lassen.Danach hat der Kläger in der Revision zumindest auch den in der Berufungsinstanz gestellten Befristungskontrollantrag weiterverfolgen wollen. Dieses [X.] hat er durch die mit Schriftsatz vom 12. Januar 2010 formulierten [X.] bestätigt.

II. Die Revision des [X.] ist unbegründet.

1. Die mit dem Hauptantrag verfolgte allgemeine [X.](§ 256 ZPO) ist unzulässig. Die mit der erneuten Stellung des allgemeinen Feststellungsantrags in der Revisionsinstanz verbundene Klageänderung ist unzulässig. Der neu formulierte, auf Feststellung eines Arbeitsverhältnisses der Parteien gerichtete Hauptantrag ist von der Befristungskontrollklage, wie sie am [X.] ausschließlich Gegenstand des Rechtsstreits war und mit dem neuen Hilfsantrag weiterverfolgt wird, zu unterscheiden (vgl. [X.] 16. April 2003 - 7 [X.] - [X.]E 106, 72). Eine derartige Klageänderung ist in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 ZPO nicht mehr möglich. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (st. Rspr., [X.] 8. September 1971 - 4 [X.]  - [X.] §§ 22, 23 Nr. 46; 28. Juni 2005 - 1 [X.] [X.]E 115, 165 ).

2. Die mit dem Hilfsantrag weiterverfolgte Befristungskontrollklage, mit der der Kläger geltend macht, sein Arbeitsverhältnis habe über den Fristablauf hinaus bestanden, ist unbegründet. Zwischen den Parteien bestand am 15. September 2006 kein Arbeitsverhältnis.

a) Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, [X.], Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann ( § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 20. Mai 2009 - 5 [X.] - EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 15; 14. März 2007 - 5 [X.] - mwN, [X.] § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10 ; 25. Mai 2005 - 5 [X.], [X.] § 611 Abhängigkeit Nr. 117 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6) .

b) Die Parteien standen nicht in einem Arbeitsverhältnis. Ein solches ist weder durch die schriftlichen Verträge noch deren tatsächliche Durchführung begründet worden. Vielmehr betrieb der Kläger die musikalische Unterhaltung im [X.] und bei sonstigen Veranstaltungen des [X.] als Selbständiger.

aa) Der Kläger hatte die vertraglich geschuldete Leistung nicht in Person zu erbringen, sondern schuldete die Durchführung der musikalischen Veranstaltungen als Ganzes und nicht nur die Tätigkeit eines Dirigenten. Dazu musste er Musiker auswählen, engagieren, zur Verfügung stellen, entlohnen und die gesetzlichen Abgaben leisten. Die Arbeitsbedingungen konnte er selbständig mit den Musikern aushandeln. Im Verhältnis zu diesen war er Arbeitgeber. Es war seine Aufgabe, die Musiker einzuweisen, die notwendigen Proben selbst durchzuführen oder durchführen zu lassen und für die Durchführung der Veranstaltungen zu sorgen. Dies sind wesentliche Merkmale selbständiger Arbeit (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 [X.] 253/00 - [X.] § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87; 16. Juli 1997 - 5 [X.] - [X.]E 86, 170). Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger zuletzt eine Gesamtvergütung von 180.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Für die Statusbeurteilung ist es unerheblich, welche Kalkulation diesem Betrag zugrunde lag und ob der Beklagte im Falle tariflicher Vergütungserhöhungen Beträge nachgeschossen hat oder weitere Aufwendungen ersetzte.

Des Weiteren spricht für die Selbständigkeit des [X.] seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 [X.] 253/00 - [X.] § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Kläger war für andere Auftraggeber ua. im Ausland tätig.

bb) Der Kläger begründete keine mittelbaren Arbeitsverhältnisse der Musiker zum [X.]. Weil der Kläger die geschuldeten Dienstleistungen nicht allein erbringen konnte, stellte er im eigenen Namen und für eigene Rechnung von ihm frei ausgewählte Arbeitskräfte ein, denen er allein weisungsberechtigt war. Rechtsbeziehungen der von ihm beschäftigten Arbeitskräfte zum [X.] entstanden nicht (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 [X.], [X.] § 611 Abhängigkeit Nr. 111 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 87). Der Beklagte hat keine konkreten Weisungen zur Einstellung von Arbeitnehmern erteilt. Er hat auch kein Weisungsrecht gegenüber den vom Kläger eingestellten Beschäftigten ausgeübt.

cc) Der Kläger war auch in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden. Die [X.] vom Kläger gebildeten Klangkörper war im Wesentlichen vertraglich festgelegt. In § 1 des Vertrags erklärte sich der Kläger damit einverstanden, dass der Beklagte einen Spielplan mit Spieltagen und Uhrzeiten für die musikalische Unterhaltung in den Spielzeiten 2004 und 2005 aufstellte. Dabei war in § 3 der Umfang der musikalischen Unterhaltung bzw. die Anzahl der wöchentlichen Auftritte genau festgelegt, ebenso in § 5 die Dauer der einzelnen Veranstaltungen. Zudem hatten die Parteien in § 5 vereinbart, an welchen Tagen keine Aufführungen stattfinden sollten. Notwendige Probenzeiten waren zwischen den Parteien zu vereinbaren, konnten somit nicht einseitig vom [X.] vorgegeben werden. Damit war der Kläger hinsichtlich der [X.] und des Umfangs seiner Vertragsleistung bereits vertraglich so gebunden, dass der Beklagte arbeitgeberseitige Weisungen nicht mehr ausüben konnte. Den genauen [X.]punkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des [X.], sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragspartner. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung Vorgaben des [X.] hinsichtlich zusätzlicher Veranstaltungen in den Jahren 2002 bis 2004 behauptet hat, belegen auch diese Ausführungen keine einseitigen Weisungen des [X.], sondern die Erteilung zusätzlicher Aufträge.

dd) Die Parteien haben den Ort der Dienstleistung vertraglich festgelegt. Die Veranstaltungen sollten im [X.] stattfinden, bei schlechtem Wetter in einem vom [X.] zur Verfügung zu stellenden Raum.

ee) Der Inhalt der Tätigkeit ergab sich aus dem Vertrag und konnte vom [X.] nicht mehr einseitig bestimmt werden. Die Programmzusammenstellung oblag dem Kläger, der dabei vereinbarungsgemäß dem Charakter des beklagten Kurorts Rechnung tragen sollte. Im Übrigen hatte er freie Hand. Soweit der Kläger Weisungen (zB Vorgaben zur Moderation im Jahr 1999 oder „[X.] an Musiker“) behauptet, fallen diese angesichts des [X.] nicht ins Gewicht bzw. stellen nur die Ausübung eines Rügerechts dar, wie sie auch in anderen Rechtsverhältnissen möglich ist. Hinsichtlich der vom Kläger mitunterzeichneten [X.] hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese überhaupt an ihn persönlich gerichtet gewesen seien.

ff) Äußere Umstände wie ein „eigener“ Schreibtisch, ein „eigenes“ Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein „Dienstausweis“ sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend (Senat 22. Februar 1995 - 5 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.] 1995, 693). Zudem war nach § 7 des Vertrags ein Büroraum mit dem [X.] zu vereinbaren. Unerheblich ist auch, ob Musikinstrumente teilweise im Eigentum des [X.] standen und von diesem versichert wurden.

gg) Schließlich belegt die Tatsache, dass die Parteien über lange [X.] zusammenarbeiteten, keine persönliche Abhängigkeit des [X.] vom [X.]. Allein die wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; Senat 27. März 1991 - 5 [X.] - [X.] § 611 Abhängigkeit Nr. 53 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 38).

3. Im Übrigen hat das [X.] in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des [X.](vgl. Senat 20. August 2003 - 5 [X.] 362/02 - [X.] § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 245) zutreffend erkannt, dass die dreiwöchige Klagefrist des § 17 [X.] auch dann anläuft, wenn der [X.] während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist.