Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2003, Az. 2 StR 519/02

[X.]/02vom29. Januar 2003in der Strafsachegegenwegenschweren sexuellen Mißbrauchs von Kindern u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 29. Januar 2003 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 12. September 2002 mit den zugehörigenFeststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den [X.], 2 a) und 3 g) verurteilt wurde, sowie im Ausspruch überdie ihn betreffende Gesamtfreiheitsstrafe.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Jugendschutzkammer des [X.]szurückverwiesen.3. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs vonKindern in 16 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Verbreitung porno-graphischer Schriften, und wegen schweren sexuellen Mißbrauchs von [X.] Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften zu der [X.] von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revisionrügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. [X.] hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen- 3 -Umfang Erfolg. Im übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2StPO).Der Schuldspruch im [X.], 2 a) hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.Nach den Feststellungen des [X.]s fotografierte der Angeklagte einneunjähriges Mädchen mit seiner Digital-Kamera mindestens 30-mal nackt, sodaß das Geschlechtsteil zu sehen war. Er forderte das Kind auf, seine Beine zuspreizen und seine Schamlippen auseinanderzuziehen. Wie das Kind dies tunsollte, demonstrierte ihm der Angeklagte durch Berühren des Geschlechtsteilsdes Kindes. Dieses Verhalten hat das [X.] als sexuellen Mißbraucheines Kindes in Tateinheit mit Verbreitung pornographischer Schriften (§ 176Abs. 1, 184 Abs. 3 Nr. 3 und Abs. 4 StGB) gewertet ([X.]). Die bisherigenFeststellungen belegen zwar den sexuellen Mißbrauch eines Kindes nach§ 176 Abs. 1 StGB, nicht aber die Tatbestandsmerkmale des § 184 Abs. 3 Nr. 3und Abs. 4 StGB. Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, obder Angeklagte die Fotos hergestellt hat, um sie oder die daraus gewonnenenMehrfertigungen im Sinne von § 184 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StGB zu verbreitenoder sonst öffentlich zugänglich zu machen (zum Verbreiten im [X.] vgl.BGHSt 47, 55). Diese Absicht gehört aber zu den [X.] [X.] des § 184 Abs. 3 Nr. 3 StGB und damit auch des Absatzes 4 die-ser Vorschrift. Ebensowenig belegen die bisherigen Feststellungen, daß [X.] im Sinne von § 184 Abs. 4 StGB gewerbsmäßig gehandelt hat. [X.] nicht auszuschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung hierzu nochweitere Feststellungen getroffen werden können.Der Schuldspruch im [X.], 3 g) kann ebenfalls nicht bestehen bleiben,weil er den Unrechtsgehalt der Tat nicht zutreffend und vollständig erfaßt. [X.] fertigte auch in diesem Fall Nacktaufnahmen von einem neunjähri-- 4 -gen Kind, das auf Weisung des Angeklagten sexuelle Handlungen an sich vor-nahm. Allerdings kam es hier nicht zu einem Körperkontakt zwischen dem [X.] und dem Kind. Der Angeklagte hatte hier die Absicht, diese Aufnah-men im [X.] zu vermarkten, wozu es jedoch nicht kam ([X.]). [X.] liegt entgegen der Wertung des [X.]s somit kein sexu-eller Mißbrauch eines Kindes im Sinn von § 176 Abs. 1 StGB vor, sondern einsolcher gemäß § 176 Abs. 3 Nr. 2 StGB, der einen geringeren Strafrahmenvorsieht. Auch gilt für diesen Fall nicht die Vorschrift in alter Fassung (so [X.] [X.] [X.]), sondern in der zur Tatzeit im [X.] 1998 gelten-den Fassung des [X.]. [X.] nicht in [X.] einbezogen hat das [X.], daß der Angeklagte mit [X.] pornographische Schriften, die den sexuellen Mißbrauch von Kindernzum Gegenstand haben, hergestellt hat, um sie zu verbreiten oder sonst öf-fentlich zugänglich zu machen. Damit hat er sich tateinheitlich auch wegenVerbreitung pornographischer Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 3 StGB strafbargemacht. Diese Vorschrift stellt bestimmte Vorbereitungshandlungen zu [X.] nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 und 2 StGB unter Strafe (vgl.[X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 184 Rdn. 59; [X.][X.], StGB 51. Aufl. § 184 Rdn. 46). Das Aufnehmen der [X.] bildet hier die tatbestandsmäßige Handlung verbunden mit [X.], die aufgenommenen Fotos im Sinne von § 184 Abs. 3 Nr. 1 und 2 zuverbreiten oder öffentlich zugänglich zu machen. Der Tatbestand des § 184Abs. 3 Nr. 3 erfordert nicht, daß diese Absicht bereits verwirklicht wurde. [X.] Feststellungen legen zudem die Annahme nahe, daß der Ange-klagte gewerbsmäßig gehandelt und somit auch die Qualifikation des § 184Abs. 4 StGB erfüllt hat. Ob dies der Fall ist, läßt sich auf der Grundlage derbisherigen Feststellungen aber nicht abschließend beurteilen, so daß eine- 5 -Schuldspruchänderung im Revisionsverfahren ausscheidet. Eine Entscheidunghierüber muß vielmehr einem neuen Tatrichter überlassen bleiben.Bei der Beurteilung der [X.], 2 a) und 3 g) wird auch zu [X.] sein, daß sich nach § 176 a Abs. 2 StGB eines Verbrechens des schwerensexuellen Mißbrauchs von Kindern schuldig macht, wer in den Fällen des § 176Abs. 1 bis 4 StGB in der Absicht handelt, die Tat zum Gegenstand einer porno-graphischen Schrift zu machen, die nach § 184 Abs. 3 oder 4 StGB verbreitetwerden soll. Für die Bemessung der neuen Einzelstrafen gilt jedoch das [X.], da nur der Angeklagte Revision eingelegt hat.Die Aufhebung des Schuldspruchs in den [X.], 2 a) und 3 g) hatauch die Aufhebung der zugehörigen [X.] sowie der Gesamt-freiheitsstrafe zur Folge.[X.] [X.]