Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2008, Az. XI ZR 266/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 266/07 Verkündet am: 23. September 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

[X.] § 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 16. Januar 1986) Die von dem Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage geschaf-fene Haustürsituation ist der finanzierenden Bank nicht zuzurechnen, da der Vermittler nicht im Namen und für Rechnung der Bank gehan-delt hat, wenn diese in den Vertrieb der Kapitalanlage nicht eingebun-den war, sondern als Hausbank des Verbrauchers auf dessen Wunsch um die Finanzierung gebeten worden ist.

[X.], Urteil vom 23. September 2008 - [X.] [X.]

LG Offenburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 23. September 2008 durch [X.] h.c. No[X.]e und [X.] [X.], [X.], [X.], und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 14. Zi-vilsenats des [X.] in [X.] vom 20. April 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit und die Rückabwicklung von Darlehen zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. 2 Der Kläger wurde Anfang November 1993 von dem [X.](im Folgenden: Anlagevermittler) geworben, der [X.] –

D. mit einer Einlage von 40.000 DM beizutreten. Der ihm vorgelegte Prospekt war in wesent-lichen Teilen unrichtig und unvollständig. Die Finanzierung der Beteiligung sollte zunächst durch die in den Vertrieb dieses Fonds eingebundene [X.]

erfolgen, geschah dann jedoch durch die Rechtsvorgängerin der [X.]n (im Folgenden: [X.]), die —[X.] des [X.]. Ob die [X.] der [X.] auf Veranlassung des [X.] erfolgte, ist strei-tig. Der Anlagevermittler richtete am 10. November 1993 eine Finanzie-rungsanfrage an die [X.], in der er die Einkommensverhältnisse des [X.], die Fondsanlage und den sich daraus ergebenden [X.] darstellte. Am 23. November 1993 unterzeichnete der Kläger im Büro des [X.] die Beitrittserklärung zu dem Fonds und sodann in den Geschäftsräumen der [X.], mit der der [X.] diesen Termin vereinbart hatte, einen Vertrag über ein tilgungs-freies am 30. November 1998 fälliges Darlehen über 47.191 DM. Der Darlehensvertrag, der keine Gesamtbetragsangabe enthält, sah die Mög-lichkeit einer Verlängerung vor, wenn eine [X.] getrof-fen werde. Als Sicherheit für das endfällige Darlehen trat der Kläger der [X.] vereinbarungsgemäß die Fondsanteile ab. 3 - 4 - Am 6. November 1998 schlossen die Parteien einen neuen Vertrag über einen ungesicherten Tilgungskredit mit geänderten Zinskonditionen, dessen Darlehensvaluta von 47.500 DM zur Ablösung des alten Kredits diente. Die ihr abgetretenen Fondsanteile gab die [X.] frei. 4 5 Der Kläger widerrief am 9. August 2004 beide Darlehensverträge nach dem [X.], da er zur Aufnahme des der [X.] dienenden Darlehens in einer Haustürsituation bestimmt worden sei. Er begehrt die Feststellung, dass er auf den noch bestehenden Darlehensvertrag keine weiteren Zahlungen zu erbringen habe, und unter Berücksichtigung erhaltener Mietausschüttungen die Rückzahlung auf dieses Darlehen geleisteter 18.110 • zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche aus der Fondsbeteili-gung sowie etwaiger Forderungen gegen weitere, an Gründung und [X.] des Fonds Beteiligte. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision ver-folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 - 5 - [X.] 8 Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet. 9 Der Kläger sei nicht berechtigt, den im November 1993 geschlos-senen Darlehensvertrag zu widerrufen, weil eine Haustürsituation der [X.] nicht zugerechnet werden könne. Zwar verlange § 1 [X.] nach der neueren Rechtsprechung nur objektiv eine Haustürsituation, nicht aber eine entsprechende Kenntnis der finanzierenden Bank davon. Im vorliegenden Fall sei jedoch der Vermittler weder im Namen noch für Rechnung der [X.], die mit dem Fonds nichts zu tun habe, an den Kläger herangetreten. Aus ihrer Sicht sei der Darlehensvertrag vielmehr allein auf Initiative des [X.] zustande gekommen, da der [X.] ausschließlich als dessen Vertreter verhandelt habe. Der Vertrag sei schließlich von dem Kläger persönlich in den Räumen der [X.] worden. Die [X.] hafte auch nicht wegen einer Verletzung von Aufklä-rungspflichten, da weder ein verbundenes Geschäft vorliege noch die [X.] in institutionalisierter Weise mit Fondsinitiatoren oder Grün-dungsgesellschaftern zusammengewirkt habe. 10 I[X.] Die Ausführungen des Berufungsurteils halten rechtlicher [X.] in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 11 - 6 - 1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht eine Haftung der [X.] aus einem eigenen vorvertraglichen [X.] wegen eines vermuteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung des [X.] durch den [X.] hat. Eine solche Haftung käme nur in Betracht, wenn die [X.] mit Initiatoren, Gründungsgesellschaftern oder Prospektverantwortli-chen des in Rede stehenden Fonds in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt hätte ([X.]Z 168, 1, 22 ff. [X.]. 50 ff.; 169, 109, 115 [X.]. 23; [X.]surteile vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 205/05, [X.], 114, 115 [X.]. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 414, 418 [X.]. 29, vom 20. März 2007 - [X.] ZR 414/04, [X.], 876, 882 [X.]. 53 und vom 3. Juni 2008 - [X.] ZR 319/06, [X.], 1346, 1348 [X.]. 16). 12 Dies ist indes nicht der Fall. Nach den Feststellungen des [X.] hatte die [X.] mit dem Fonds nichts zu tun, war [X.] in den Vertrieb der Fondsanteile nicht eingebunden. Auf die vom Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptete Rahmenvereinba-rung zwischen dem Anlagevermittler und der [X.] kommt es inso-weit von vorneherein nicht an. Die angebliche Vereinbarung, nach der die [X.] die Beteiligungen der vom Vermittler vermittelten Anleger, gleich bei welchem Fonds, finanzieren wollte, besagt nichts über eine institutionalisierte Zusammenarbeit der [X.] mit den Initiatoren, Gründungsgesellschaftern und Prospektverantwortlichen des Fonds, dem der Kläger beigetreten ist. Abgesehen davon hat das Berufungsgericht die Behauptung des [X.] über die Rahmenvereinbarung in anderem Zusammenhang zu Recht als unsubstantiiert angesehen. 13 - 7 - 2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des [X.] nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im Folgenden: [X.] a.F.) zurückgewiesen hat, nicht in allen Teilen einer rechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat eine möglicherweise bestehende Haus-türsituation der [X.] nicht zugerechnet, ohne die dafür erforderli-chen Tatsachen vollständig festzustellen. 14 a) Im Berufungsurteil ist offen geblieben, ob dem Kläger die Fondsbeteiligung in einer Haustürsituation vorgeschlagen und diese für den Abschluss des Darlehensvertrages gerade mit der [X.] ursäch-lich geworden ist. Für die Entscheidung über die Revision ist somit da-von auszugehen. 15 b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Recht des [X.], den Darlehensvertrag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a.F. zu widerrufen, dann nicht entstanden ist, wenn sich die [X.] die Haustürsituation nicht zurechnen lassen muss. 16 aa) Ausgehend von dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 ([X.], 2086 ff. - [X.] Volksbank) hat der [X.] wiederholt entschieden, dass einer finan-zierenden Bank eine Haustürsituation, die durch das Handeln eines [X.] geschaffen worden ist, nicht nur unter den in der älteren Rechtspre-chung herangezogenen Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB, son-dern ohne Rücksicht auf eine Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Bank von der Haustürsituation bereits dann zuzurechnen ist, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrags objektiv vorgelegen hat ([X.]sur-17 - 8 - teile vom 14. Februar 2006 - [X.] ZR 255/04, [X.], 674, 675, vom 13. Juni 2006 - [X.] ZR 432/04, [X.], 1669, 1671 [X.]. 19, vom 20. Juni 2006 - [X.] ZR 224/05, [X.], 448, 449 f. [X.]. 14, vom 19. September 2006 - [X.] ZR 242/05, [X.], 2303, 2304 [X.]. 11 und vom 10. Juni 2008 - [X.] ZR 348/07, [X.], 1593, 1595 [X.]. 22). Art. 2 der Richtlinie 85/577/[X.] des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den [X.]schutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ([X.]. EG Nr. L 372, [X.], [X.]) setzt für diese objektive Zurechnung der von einem [X.] geschaffenen Haus-türsituation voraus, dass dieser Dritte im Namen und für Rechnung des Gewerbetreibenden in die Aushandlung oder den Abschluss des Vertrags eingeschaltet war (EuGH [X.], 2086, 2089 [X.]. 45). Der erkennende [X.] hat deswegen bereits im Urteil vom 20. Juni 2006 ([X.] ZR 224/05, [X.], 448, 450 [X.]. 15) darauf hingewiesen, dass der [X.] eine Haustürsituation dann nicht zuzurechnen sein könnte, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat. [X.]) In der Literatur wird streitig erörtert, welche rechtliche Qualität die mit dem Begriff —im Namen und für [X.] beschriebene wirt-schaftliche Beziehung zwischen dem [X.] und dem Gewerbetreiben-den aufweisen muss, um die Zurechnung des Handelns eines [X.] in der Haustürsituation zu rechtfertigen. 18 (1) Ein Teil der Literatur weist darauf hin, dass nach der Entschei-dung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 ([X.], 2086, 2089 [X.]. 45 - [X.]) zwar das objektive Vorliegen einer Haustürsituation ausreiche, diese dem Gewerbetreibenden zurechenbar aber nicht von einem belie-19 - 9 - bigen [X.] geschaffen werden könne, sondern das Handeln eines [X.] des Gewerbetreibenden erforderlich sei (vgl. [X.], 921, 924 f.; [X.] [X.], 96, 99; Freitag [X.], 61, 62; Piekenbrock [X.], 466, 469; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 480). 20 (2) Anderer Ansicht nach soll entweder eine Haustürsituation, die ein beliebiger, in keiner rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zum Gewerbetreibenden stehender Dritter ausgelöst hat, gegen den Gewer-betreibenden wirken, sofern nur die [X.] objektiv vorliegt ([X.]/[X.], [X.]. 2006 § 495 BGB Rdn. 398; [X.] NJW 2005, 3521, 3522; so wohl auch [X.]/[X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.]. § 76 Rdn. 93a) oder das Merkmal einer Zurechnung der Haustürsituation [X.] entbehrlich sein ([X.] 2005, 441, 443 f.). (3) Ausgehend vom Wortlaut der [X.] wird schließlich verlangt, dass der Dritte die Willenserklärung des [X.]s entgegengenommen hat ([X.] ZIP 2005, 1985, 1988), im [X.] gehandelt hat (Wagner, in: [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 15 Rdn. 251), als —Verhand-lungsführerfi der Bank anzusehen ist ([X.]/Rösler [X.], 513, 521 f.) oder die wirtschaftlichen Folgen des [X.] ausschließlich den Gewerbetreibenden treffen sollen ([X.] 2006, 546, 547). 21 cc) Der [X.] geht davon aus, dass nach dem Schutzzweck der [X.] und des [X.]es die von einem [X.] geschaffene Haustürsituation dem Unternehmer nicht [X.] werden kann, wenn das Handeln des [X.] allein auf 22 - 10 - selbstbestimmten Aufträgen bzw. Weisungen des Kunden beruht ([X.], Urteil vom 10. Juni 2008 - [X.] ZR 348/07, [X.], 1593, 1595 [X.]. 22 f.). Dann fehlt der in der [X.] und in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorausgesetzte, in die Worte —im Namen und für [X.] gefasste rechtliche oder wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des [X.] in der Haustürsituation und dem Gewerbe des Unternehmers. Der Vermittler einer kreditfinanzierten Kapitalanlage handelt nicht im Namen und für Rechnung der finanzierenden Bank, wenn er keine Empfehlung gerade zu Verhandlungen mit dieser Bank ausgesprochen hat, sondern deren Auswahl auf einer eigenständigen, selbstbestimmten Weisung des Anlegers beruht. Der mit der [X.] (Richtlinie 85/577/[X.] vom 20. Dezember 1985, Erwägungen vor Art. 1) verfolgte Schutzzweck, den Verbraucher nicht an das Ergebnis von [X.] zu binden, die auf eine für ihn unerwartete Initiative des Gewerbetreibenden hin geführt worden sind, rechtfertigt es nicht, eine von dem [X.] geschaffene Haustürsituation auch dann der Bank zuzurechnen, wenn sie allein auf Wunsch des Anlegers eingeschaltet wird. [X.] hingegen der in den Vertrieb der Kapitalanlage eingebun-dene Dritte zwar im Auftrag des Anlegers die Finanzierung der vermittel-ten Kapitalanlage, wird die konkrete Bank dabei aber nach [X.], bestehenden geschäftlichen Verbindungen oder freiem Ermessen des [X.] bestimmt, so ist eine auf seinem Handeln beruhende Haus-türsituation der Bank zuzurechnen. Erst wenn der Anleger einen solchen mit dem Vertrieb der Kapitalanlage zunächst angelegten Zusammenhang durch eine von den Empfehlungen des Vertriebs abweichende autonome Weisung unterbricht, wird der Dritte nicht mehr - auch nicht im weitesten 23 - 11 - Sinne - wirtschaftlich für Rechnung der Bank tätig, sodass eine von ihm geschaffene Haustürsituation dieser nicht zugerechnet werden kann ([X.] vom 10. Juni 2008 - [X.] ZR 348/07, [X.], 1593, 1595 [X.]. 23). 24 [X.]) Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht droht durch die Anwendung dieser Grundsätze keine unterschiedliche Behandlung von Haustürsituationen. Zwar lag im vorliegenden Fall eine Haustürsitua-tion allenfalls bei der Vertragsanbahnung durch den Vermittler, nicht aber bei dem Vertragsschluss in den Geschäftsräumen der [X.] vor, sodass der Anwendungsbereich der [X.] nicht eröffnet ist. In Fortsetzung der Rechtsprechung des [X.]s ([X.]Z 150, 248, 260 f.; [X.], Urteil vom 10. September 2002 - [X.] ZR 151/99, [X.], 2409, 2410) wird eine gespaltene Auslegung jedoch dadurch vermieden, dass die Zurechnung der von einem [X.] geschaffenen Haustürsituation auch bei ausschließlich nach nationalem Recht zu beur-teilenden Haustürgeschäften nicht nach den in der älteren Rechtspre-chung herangezogenen Grundsätzen gemäß § 123 Abs. 2 BGB analog, sondern auf Grundlage des dafür in der [X.] sowie in dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Oktober 2005 ([X.], 2086, 2089 [X.]. 45 - [X.]) genannten Merkmals eines Handelns —im Namen und für [X.] des Gewerbetreibenden vorgenommen wird. c) Ausgehend davon fehlt im Berufungsurteil die erforderliche Feststellung, weshalb die Finanzierung der Kapitalanlage des [X.] nicht über die in den Vertrieb des Fonds eingebundene Bank sondern über die [X.], die damalige Hausbank des [X.], erfolgt ist. Nach dem eigenen Vorbringen des [X.] in beiden Vorinstanzen, von dem 25 - 12 - das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, war eine Finanzierung zunächst durch die in den [X.] des Fonds eingebundene [X.]

vorge-sehen. Ob der Anlagevermittler alsdann, wie der Kläger behauptet hat, von sich aus eine Finanzierung über die [X.] vorgeschlagen hat, oder aber ob der Kläger, wie die [X.] behauptet hat, den Kredit von ihr und nur von ihr als seiner damaligen Hausbank haben wollte, ist strei-tig. Gewichtige Indizien, die das Berufungsgericht in einem Hinweis vom 26. Februar 2007 gewürdigt hat, sprechen zwar für Letzteres. Der Klä-ger, dem der Nachweis für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 [X.] a.F. ([X.]Z 113, 222, 225; [X.], Urteil vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 31) und damit auch für ein Handeln des [X.] im Namen und für Rechnung der [X.] obliegt, hat aber den Anlagevermittler als Zeugen dafür angeboten, dass dieser nicht auf Wunsch des [X.], sondern einem eigenen Vorschlag folgend die Finanzierung der Kapitalanlage nicht bei der dafür zunächst vorgesehe-nen [X.]

, sondern bei der [X.] bean-tragt hat. Diesem Beweisantrag ist das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht nachgegangen. II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 26 1. Einem Widerruf nach dem [X.] könnte [X.] die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 [X.] a.F. entgegenstehen, 27 - 13 - nach der trotz fehlender Belehrung das Widerrufsrecht des Kunden einen Monat nach beiderseits vollständiger Erbringung der Leistung erlischt. Entscheidend ist insoweit, ob das Darlehen vom 23. November 1993 mit Hilfe der Darlehensvaluta aus dem am 6. November 1998 abgeschlosse-nen [X.] vollständig getilgt worden und dem Kläger durch diesen Vertrag ein vom alten Darlehensvertrag unabhängiges neues Ka-pitalnutzungsrecht eingeräumt worden ist, oder ob, wie im [X.] angesprochen, lediglich eine Verlängerung dieses Vertrages unter Vereinbarung einer laufenden Tilgung und geänderter Zinskonditionen gewollt war. Auch dazu fehlen Feststellungen des [X.]. 2. Entgegen der Ansicht des [X.] ist der Darlehensvertrag vom 23. November 1993 trotz der fehlenden Gesamtbetragsangabe der [X.] gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam, da die Darle-hensvaluta vertragsgemäß zur Bezahlung des von dem Kläger [X.] verwendet worden ist. Ein Darlehen hat der [X.] auch dann empfangen, wenn der Kreditgeber dieses - wie hier - [X.] an einen [X.] auszahlt ([X.] [X.]Z 167, 223, 236 f. [X.]. 38; 167, 239, 244 f. [X.]. 16; 167, 252, 263 f. [X.]. 31; [X.]sur-teil vom 18. Dezember 2007 - [X.] ZR 76/06, [X.], 292, 294 [X.]. 26). 28 IV. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur [X.] - 14 - ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 30 Sollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisauf-nahme zu der Überzeugung gelangen, dass eine Haustürsituation der [X.] zuzurechnen ist, so bedarf die bislang offen gebliebene Frage der Klärung, ob der Kläger durch eine Haustürsituation zum Abschluss des Darlehensvertrags bestimmt worden ist. Dies hat die [X.] entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht zulässig nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestritten ([X.]surteile vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 31, vom 29. September 2006 - [X.] ZR 358/04, [X.], 26, 28 [X.]. 33 und vom 7. November 2006 - [X.] ZR 438/04, [X.], 762, 763 [X.]. 11). [X.] Joeres Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.11.2005 - 2 O 205/05 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 20.04.2007 - 14 U 1/06 -