Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2011, Az. 2 StR 201/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 201/11
vom
3.
November 2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und
des Beschwerdeführers am 3.
November 2011 gemäß §
154a Abs.
1 Satz
1 Nr.
1, Abs.
2, §
349 Abs.
2 und 4 StPO
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird

a)
die Verfolgung mit Zustimmung des [X.] gemäß §
154a Abs. 2 StPO auf den
Vorwurf der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln beschränkt,
b)
das Urteil des [X.] vom 6.
Januar 2011 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt ist,
c)
das vorgenannte Urteil im Strafausspruch mit den zugehö-rigen Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer [X.] von vier Jahren verurteilt. Die
Revision des Angeklagten hat mit der Sach-rüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist
sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.

1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte für einen Kurier-lohn von 3.000 Euro bereit, einen Drogentransport auf dem Luftweg von [X.] über [X.] nach [X.] durchzuführen. Die ihm von seinem Auf-traggeber übergebenen und mit Drogen präparierten Koffer bewahrte er mehre-re Tage in seinem Hotelzimmer in [X.] auf, bevor er sie am Tag seines [X.] bis [X.] durchcheckte. Bei der Kontrolle seines [X.] am [X.] am 24. September 2010 wurden 1.537,1 Gramm Kokain mit 1.267,8 Gramm Wirkstoff aufgefunden.
2. Mit Zustimmung des [X.] beschränkt der [X.] gemäß §
154a Abs. 2 StPO die Verfolgung auf den Vorwurf der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter Durchfuhr von Betäubungsmitteln. Die Beschränkung erfolgt, weil Zweifel bestehen, ob auf den vom Angeklagten, einem [X.] Staatsan-gehörigen, ausschließlich im Ausland ausgeübten Besitz
an den Betäubungs-mitteln das [X.] Strafrecht anwendbar ist.
a) Die Voraussetzungen des §
7 Abs. 2 Nr. 2 StGB liegen nach den [X.] nicht vor. Entsprechende Feststellungen hat das [X.] nicht getroffen mit der Folge, dass entsprechende Ermittlungen vom Revisionsgericht nachgeholt werden müssten.
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b) Entgegen der Auffassung des [X.] ergibt sich die Anwendung [X.]n Strafrechts auch nicht schon aus §
6 Nr.
5 StGB, denn diese Vor-schrift, nach der für den "unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln"
das Welt-rechtsprinzip gilt, erfasst nicht deren Besitz (st. Rspr. [X.], [X.] 1984, 286; [X.], 521). Insoweit kommt es nicht auf den Begriff des "[X.]"
im Sinne des §
29 BtMG an, der "jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit"
erfasst (vgl. [X.], [X.], 3790, 3792 mwN) und der den Besitz von Betäubungsmitteln als [X.], im täterschaftlichen Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens umfasst ([X.]St 30, 359
ff; 25, 290). Der Begriff des "Vertriebs"
ist vielmehr autonom auszulegen. Im Sinne des §
6 Nr. 5 StGB vertreibt Betäubungsmittel, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere fördert ([X.]St 34, 1, 2); gefordert wird eine Tätigkeit, die ein Betäu-bungsmittel entgeltlich in den Besitz eines anderen bringen soll (Kühl, [X.], StGB 27. Aufl. §
6 Rn. 2; [X.], [X.]/[X.] StGB 28. Aufl. §
6 Rn.
6; [X.], [X.] [X.]. 14 §
6 Rn. 3). Von den zahlrei-chen Teilakten des Handeltreibens werden durch den "Vertrieb"
nur solche er-fasst, die unmittelbar auf Weitergabe gerichtet sind (vgl. auch [X.] NJW 1986, 2874, 2876).
Auch nach seinem Sinn und Zweck gebietet §
6 Nr.
5 StGB keine andere Auslegung. Vom Schutzzweck her sachgerecht und vom Gesetzgeber erkenn-bar gewollt ist es, dem [X.], der wegen seiner grenzüber-schreitenden Gefährlichkeit auch Inlandsinteressen berührt, durch Anwendung des [X.]n Strafrechts auf den Händler entgegenzuwirken, gleich welcher Staatsangehörigkeit er ist und wo er die Tat begangen hat ([X.]St 34, 1, 3). Dies ist für den Auslandbesitz als solchen nicht anzunehmen.
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Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Besitz an Betäubungsmitteln vorliegend mit dessen Vertrieb (hier in Form der Beihilfe zum Handeltreiben) in Tateinheit steht (vgl. insoweit [X.], [X.], 521). Allein die tateinheitliche Begehungsweise bewirkt nicht, dass eine Tathandlung auch materiell-rechtlich von der anderen erfasst wird.
3. Nach den Feststellungen des [X.] ist der Angeklagte aber nicht nur der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig, sondern auch der versuchten Durchfuhr von [X.] gemäß §
29 Abs.
1 S.
1 Nr. 5 BtMG ([X.], Beschlüsse vom 20. Juni 2007 -
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StR 221/07
und vom 7. Mai 2008 -
2 [X.]).
Der [X.] hat den Schuldspruch selbst geändert. Beide Taten stehen im Verhältnis der Tateinheit (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 1983 -
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693/83). §
265 StPO steht dem nicht entgegen, zumal schon die zuge-lassene Anklage die versuchte Durchfuhr umfasste.
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Die Kammer hat zwar im Rahmen der Strafzumessung berücksich-tigt, dass das Schwergewicht der Tat auf der Beihilfe lag und der daneben ver-wirklichte Besitz von Betäubungsmitteln die Tat gegenüber anderen Kurierfällen
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"nicht schwerwiegender erscheinen lässt"
(UA S. 11). Der [X.] kann gleich-wohl nicht ausschließen, dass die Kammer bei veränderten Strafrahmen eine mildere Strafe verhängt hätte.

Fischer

Appl

Berger

Krehl

Ott