Bundesgerichtshof, Beschluss vom 23.01.2019, Az. 2 StR 489/18

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Einwirken auf Kinder mittels pornographischer Schriften in 30 Fällen, davon in vier Fällen in weiterer Tateinheit mit Herstellen [X.] Schriften, und wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Einwirken auf Kinder mittels pornographischer Schriften in fünfzehn Fällen, davon in zwei Fällen in jeweils zwei tateinheitlichen Fällen und in einem Fall in weiterer Tateinheit mit Herstellen [X.] Schriften, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, soweit er verurteilt wurde. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist es aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift vom 3. Dezember 2018 genannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das [X.] hat angenommen, im vorliegenden Fall trete der Tatbestand des Einwirkens auf Kinder mit pornographischen Schriften ausnahmsweise nicht hinter die Verwirklichung des § 176a Abs. 2 Nr. 1 oder des § 176 Abs. 1 StGB zurück. Das trifft jedoch nicht zu. § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB stellt Vorbereitungshandlungen selbständig unter Strafe und sieht dafür einen geringeren Strafrahmen vor als § 176 Abs. 1 StGB. Der Tatbestand ist daher subsidiär (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 1996 - 1 [X.], [X.], 383, 384; [X.]/[X.]/[X.], StGB, 30. Aufl., § 176 Rn. 26; MüKoStGB/[X.], 3. Aufl., § 176 Rn. 69). Er ist nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. [X.] und Unrechtsgehalt der Tat bleiben von dieser Änderung unberührt (vgl. [X.] aaO).

2. Im Fall [X.] ist die Strafverfolgung wegen Herstellens [X.] Schriften verjährt. Tatzeit der Herstellung von Videoaufnahmen der Geschädigten bei sexuellen Handlungen war nach den Feststellungen des [X.]s der 15. Februar 2011. Demnach endete die fünfjährige Frist für die Verjährung der Strafverfolgung im Sinne von § 78 Abs. 3 Nr. 4 und Abs. 4, § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB am 16. Februar 2016. Erste Hinweise auf diese Tat ergaben sich aus der Vernehmung des [X.]am 1. April 2016, als die Frist bereits verstrichen war. Der Senat ändert den Schuldspruch daher auch dahin ab, dass das tateinheitliche Herstellen [X.] Schriften entfällt.

Trotz der Änderung des Schuldspruchs hat die im Fall [X.] festgesetzte Einzelstrafe und damit die Gesamtfreiheitsstrafe Bestand. Der Senat schließt aus, dass die [X.] bei Berücksichtigung der Verfolgungsverjährung eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Tatrichter im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten neben dem den Strafrahmen begründenden sexuellen Missbrauch von Kindern in zwei tateinheitlichen Fällen die tateinheitliche Herstellung [X.] Schriften berücksichtigt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist es auch zulässig, verjährte Taten strafschärfend zu berücksichtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2007- 2 [X.], [X.], 146).