Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2015, Az. XII ZR 199/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII [X.]
Verkündet am:

18. Februar 2015

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 Bb, 309 Nr. 5 lit. a
Zur Unwirksamkeit einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers eines Freizeitbades enthaltenen Schadenspauschalierung für den Fall, dass ein dem Kunden zum erleichterten Bezug von Leistungen übergebenes Armband mit Chip verloren geht.
[X.], Urteil vom 18. Februar 2015 -
XII [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
Januar
2015
durch den Vorsitzenden
Richter Dose und [X.]
Klinkhammer, Dr.
Günter, Dr.
Botur und Guhling
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] und die [X.] des Klägers
gegen das Urteil des 7.
Zivilsenats des [X.] Ober-landesgerichts vom 6.
Februar 2013 werden zurückgewiesen.
Die [X.]sten des Revisionsverfahrens werden zu 9/10 der [X.] und zu 1/10 dem Kläger auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger,
ein in der
vom [X.] gemäß §
4 Abs.
1 UKlaG
geführten
Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener [X.], begehrt von der [X.] die Unterlassung der Verwendung [X.] allgemeiner Geschäftsbedingungen.
Die Beklagte betreibt ein überregional bekanntes Freizeitbad. Der Eintritt für das Bad ist beim Betreten zu zahlen. Für weitere
Leistungen stellt die [X.] den Kunden ein Armband mit einem Chip zur Verfügung, der auch zum Öffnen und Verschließen eines [X.] dient. Kunden, die eine Leistung (Getränke, Essen, Sonderleistungen) in Anspruch nehmen, müssen 1
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den Chip scannen lassen, was im zentralen Computer der [X.] erfasst und auf einem entsprechend
eingerichteten Kundenkonto verbucht wird. Bis zur Grenze von 150

s-tungen in Anspruch nehmen, die

unter Vorlage des Chips

erst beim Verlas-sen des Bades zu bezahlen sind. Die Kunden können die Kreditlinie erhöhen oder ermäßigen lassen.
Die Einzelheiten der vertraglichen Nutzung sind
durch von der [X.] verwendete allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden: [X.]) bestimmt. Der Kläger beanstandet die darin enthaltene Regelung
für einen Verlust des Armbands. Die
betreffende Klausel
hat
folgenden Wortlaut:
"
bleibt der Nachweis eines niedrigeren, [der [X.]]
der Nach-weis eines höheren Schadens vorbehalten. Der Besucher kann den Nachweis insbesondere dadurch führen, dass er die ihm zu-gewiesene Nummer des [X.] glaubhaft macht, mit der der Stand des [X.]"
Der Kläger verlangt
die Unterlassung der Verwendung des Satzes
1 der vorstehenden Klausel. Er hat weitere Ansprüche geltend gemacht, die sich un-ter anderem auf [X.]stenerstattung
richten.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht dem Unterlassungsantrag stattgegeben. [X.] richtet sich die zugelassene Revision der [X.]. Mit der [X.] verfolgt der Kläger einen in den Vorinstanzen erfolglos gebliebenen Antrag auf Feststellung eines Zinsanspruchs
auf die von ihm verauslagten
Gerichts-kosten weiter.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat er hilfsweise die Verurteilung der [X.] zur Zahlung von 22,91

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Entscheidungsgründe:
Revision und [X.] bleiben ohne Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine in juris veröffentlichte Entscheidung [X.] begründet, dass die Klausel gegen §
309 Nr.
5 lit.
a BGB
verstoße. [X.], dass die Beklagte bei Verlust des Chips 150

fordere, beanspruche sie einen pauschalierten Schadensersatz, der
den [X.] Schaden übersteige.
Es handele sich nicht nur um eine pauschalierte Entgeltforderung. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erfülle die umstrittene Regelung zwei [X.]: Zum einen solle
sich der Kunde durch vorgetäuschten Verlust des Chips nicht seiner Zahlungspflicht entziehen können.
Zum anderen solle der [X.] ermöglicht werden, für nicht einbringliche Ansprüche gegen einen unehrli-chen Finder, der von dem Chip Gebrauch gemacht habe, vom Kunden Scha-densersatz
zu verlangen.
Der Schaden betrage nicht durchschnittlich 150

(bzw. 35

voraussetze, dass der unredliche Finder den Chip in voller Höhe belaste. [X.] für ein solches Verhalten aller unredlichen Finder bestünden nicht. Diese würden sich vielmehr mit einer oder wenigen Leistungen begnügen, um das Risiko des Auffallens klein zu halten. Außerdem verblieben auf dem Chip oft nicht verbrauchte Spitzenbeträge.
Unabhängig hiervon verstoße die Klausel auch gegen §
307 Abs.
2 Nr.
1 BGB
i.[X.]. §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB. Die Klausel knüpfe die Schadensersatz-pflicht an die schlichte Tatsache des Verlusts, ohne dass ein Verschulden er-forderlich wäre. Zwar kämen nur wenige Fälle in Betracht, in denen der Chip 6
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dem Kunden ohne Verschulden abhanden komme. Ein Verlust ohne [X.] sei aber nicht ausgeschlossen
und auch nicht lebensfern.
Eine entsprechende Anwendung der Risikoverteilung bei Kleinbetragsin-strumenten im Sinne von §
675
i BGB sei schließlich für die Nutzer eines [X.] nicht sachgerecht.
Wegen des geltend gemachten Feststellungsantrags
auf Ersatz der vor der gerichtlichen [X.]stenfestsetzung angefallenen Zinsen auf die verauslagten Gerichtskosten
hat es das Berufungsgericht bei der Klageabweisung belassen. Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten sei gemäß §
104 Abs.
1 Satz
2 ZPO grundsätzlich erst ab Eingang des Gesuchs beim Gericht des ersten Rechtszugs zu verzinsen. Diese Regelung schließe den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufwendungsersatz aus §
256 Satz
1 BGB
für die Zeit davor aus.

II.
Das hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Revision
Mit Recht verlangt der Kläger gemäß §
1 UKlaG von der [X.]
die Unterlassung
der Verwendung von Nr.
3.8 Satz
1 [X.]. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass die Klausel sowohl nach
§
309 Nr.
5 lit.
a BGB als auch nach
§
307 Abs.
2 Nr.
1 BGB unwirksam
ist.

a) Die Klausel ist nach §
309 Nr.
5 lit.
a BGB
unwirksam, weil der auf die Höhe des vollen Kreditbetrages (150

bzw. 35

pauschalierte [X.] nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen 11
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den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden
über-steigt.
aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die
in Nr.
3.8 [X.] geregelte
Zahlungspflicht des Kunden gegenüber der [X.] als
Schadensersatzpflicht einzuordnen ist.
Entgegen ihrer

allerdings schon nicht eindeutigen

Eingangsformulie-rung begründet die Klausel weder einen Anspruch auf Rückzahlung ("Entrich-tung") eines Kredits
noch eine
pauschalierte Entgeltforderung. Denn durch die Aushändigung des Armbands räumt die Beklagte dem Kunden
noch keinen Kredit ein. Vielmehr bietet die Beklagte nur die Möglichkeit einer
Kreditierung an. Ob der Kunde von dem Angebot Gebrauch macht, hängt davon ab, ob er mit Hilfe des betreffenden Chips auch Leistungen (oder Waren) von der [X.] bezieht. Eine Kreditierung findet somit erst bei Inanspruchnahme von Leis-tungen statt und besteht darin, dass die Beklagte dem Kunden das
für die er-brachten Leistungen geschuldete Entgelt bis zum Verlassen des Bades stundet. Dass es sich bei dem Anspruch nach Nr.
3.8 [X.] um einen Schadensersatz-anspruch handelt, wird dadurch bestätigt, dass die Klausel in Satz
2 ausdrück-lich den Nachweis eines abweichenden Schadens vorsieht.
Der [X.]anspruch ergibt sich aus einer Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Rückgabe des Armbands mit Chip und beruht mithin auf §
280 Abs.
1 Satz
1 BGB.
Der Schadensersatzcharakter des mit der Klausel vereinbarten [X.] wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Dem auf den [X.] zugeschnittenen Anspruch kommt indessen

insoweit entgegen dem Berufungsurteil
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auch nicht
teilweise [X.] zu. Denn die vor dem [X.] noch vom Kunden selbst
in Anspruch genommenen Leistungen lassen sich 17
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wegen des nicht vorliegenden Chips nicht ermitteln.
Auch insoweit handelt es sich demnach um einen

durch die Klausel pauschalierten

Schadensersatz. Sind die in Anspruch genommenen Leistungen des Kunden hingegen auf [X.] Weise als durch Vorlage des Chips zu ermitteln, so mangelt es an einem Schaden der [X.], weil diese
insoweit ihren vertraglichen Entgeltanspruch geltend machen kann.
Aufgrund der Qualifikation von Nr.
3.8 Satz
1 [X.]
als Schadensersatz-anspruch
verbietet sich entgegen der Ansicht der Revision aber auch eine Gleichsetzung mit einem Kleinbetragsinstrument nach §
675
i BGB
(etwa einer Geldkarte), bei dem das Verlustrisiko bis zu dem vom Zahlungsdienstleister eingeräumten Betrag (bis zu 200

dem
Zahlungsdienstnutzer (Kunden) aufer-legt werden kann (§
675
i Abs.
2 Nr.
3 BGB; vgl. [X.]/Omlor BGB
[2012] §
675
i Rn.
8
f.). Dies ergibt sich

abgesehen von der nicht vergleichbaren
Ver-tragsgrundlage (vgl. §
675
c Abs.
1 BGB)

bereits daraus, dass die streitge-genständliche Klausel das Risiko eines Verlusts gerade nicht vollständig auf den Kunden verlagert. Der Chip hat dementsprechend nicht die Funktion eines Bargeldersatzes, bei dem der Verlust
des Chips
dem Verlust einer entsprechen-den Bargeldmenge gleichkäme. Durch den Chip wird vielmehr dem Kunden
lediglich
ermöglicht, auf bequeme Weise die Leistungen der [X.] in [X.] zu nehmen. Der Chip dient sodann als Hilfsmittel zur Feststellung des angefallenen Entgelts. Nicht schon bei Übergabe des mit dem Chip versehenen Armbands, sondern erst mit der Inanspruchnahme von Leistungen (oder Bezug von Waren) erlangt der Kunde eine (entgeltliche) Leistung der [X.]. Da die beanstandete Klausel dementsprechend keine mit der Übergabe des [X.] verbundene vollständige Risikoverlagerung
auf den Kunden, sondern (nur)
dessen Schadensersatzpflicht
für den Fall des Verlusts
vorsieht, muss sie den Anforderungen des §
309 Nr.
5 BGB genügen.
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bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der von der Klausel vorgesehene Schadensersatz
den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Das
hält den Angriffen der Revision stand.
Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem [X.] Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden trägt der [X.] ([X.]Z 67, 312, 319 =
NJW 1977, 381, 382; [X.]/Grüneberg BGB 74.
Aufl. §
309 Rn.
29 mwN; [X.]/[X.] BGB
14.
Aufl. §
309 Rn.
48; [X.]/Coester-Waltjen BGB
[2013] §
309 Nr.
5 Rn.
18 mwN auch zur aA). Zwar ist die Regelung in §
309 Abs.
1 Nr.
5 lit.
a BGB
an §
252 Satz
2
BGB orientiert und eröffnet dem [X.] eine entsprechende Beweiserleichterung dahin-gehend, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss
aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typi-schen Schadensumfang entspricht
([X.]/Grüneberg BGB 74.
Aufl. §
309 Rn.
26, 29 mwN). Auch gemessen an diesem erleichterten Maßstab
hat das Berufungsgericht nicht feststellen können, dass der pauschalierte Schaden dem typischen Schadensumfang entspricht.
Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der [X.] übergangen, in der Saison Oktober 2010 bis März 2011 sei das pauschalierte Entgelt nur von vier der insgesamt 475.228 Besucher (rund 0,001
%) erhoben worden. Dieses Vorbringen stellt die angefochtene Entschei-dung aber nicht in Frage.
Ein der [X.] aus dem Verlust des Chips entstehender Schaden
folgt daraus, dass sie die Entgeltforderungen für die von ihr erbrachten Leistun-gen nicht ermitteln und geltend machen kann. Ohne den Chip ist die Beklagte nicht ohne weiteres in der Lage, die unter Verwendung des Chips in Anspruch 21
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genommenen Leistungen festzustellen. Dabei kann es sich um Leistungen an den Kunden oder einen [X.] handeln, der von dem Chip

befugt oder unbe-fugt

Gebrauch gemacht hat.
Der von der [X.] geltend gemachte Betrag in Höhe der jeweiligen Kreditlinie entspricht
hingegen dem
maximal denkbaren Schaden
und würde daher voraussetzen, dass im Fall des Verlusts regelmäßig Leistungen im Um-fang des gesamten mit dem Chip eingeräumten Höchstbetrags in Anspruch ge-nommen wurden. Das mag zwar im von der [X.] angeführten Einzelfall nahe liegen. In die Betrachtung sind aber nicht nur die Fälle einzubeziehen, in denen die Beklagte ihren Kunden den Höchstbetrag berechnet hat. Vielmehr sind

entsprechend dem Geltungsbereich der Schadenspauschalierung

sämt-liche Verlustfälle in den Blick zu nehmen. Diese belaufen sich nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der [X.] nicht nur auf vier Personen (rund 0,001
%), sondern auf 0,1
% der Kunden, also jedenfalls über 400 Personen pro Saison. Die Revisionserwiderung macht zu
Recht geltend, dass der diesbezügliche Vortrag der [X.], die allermeisten Kunden hätten (über die zugewiesene Schranknummer) einen niedrigeren Schaden nachwei-sen können,
demnach sogar
das Gegenteil
belegt, dass namentlich der Maxi-malschaden im Regelfall gerade nicht erreicht wird. Dass die Beklagte bemüht ist, die Anwendung der Klausel auf naheliegende Betrugsversuche zu be-schränken (vgl. [X.]/Grüneberg BGB
74.
Aufl. §
309 Rn.
27 mwN) und es redlichen Kunden in der Regel möglich ist, einen geringeren Schaden [X.], ändert indessen nichts an dem aufgrund der weiten Fassung der Klau-sel
wesentlich weitergehenden Anwendungsbereich. Ob die vom Berufungsge-richt angeführten Möglichkeiten der Entstehung eines geringeren Schadens er-schöpfend sind und
jede für sich genommen die Entstehung des [X.] überzeugend ausschließt, kann demnach offenbleiben. Denn die Klausel erfasst sämtliche Verlustfälle. Der vereinbarte Ersatz des [X.]
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übersteigt auch nach dem Vorbringen der [X.] den
nach dem gewöhn-
lichen Lauf der Dinge entstehenden Schaden deutlich (vgl. auch LG Mainz
NJW-RR 2011, 1553 und [X.], 250).

b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsge-richts, die Klausel begründe eine Haftung auch für einen unverschuldeten [X.] und sei damit auch wegen Verstoßes gegen wesentliche Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nach §
307
Abs.
2 Nr.
1 BGB unwirksam.
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Klausel, dass der durch diese begründete Schadensersatzanspruch nicht [X.] ist, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist es ein [X.] Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne von §
307 Abs.
2 Nr.
1 BGB, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Dieser allgemeine Grundsatz des Haftungs-rechts gilt als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots gleichermaßen für vertragli-che wie für gesetzliche Ansprüche ([X.]Z 164, 196, 210
f. = NJW 2006, 47, 49
f.
mwN; [X.]Z 135, 116, 121
f.
=
NJW 1997, 1700, 1702; [X.]Z 114, 238, 240
f.
=
NJW 1991, 1886, 1887; [X.]/Grüneberg BGB
74.
Aufl. §
307 Rn.
32), mithin auch für den hier berührten Anspruch aus Pflichtverletzung nach §
280 Abs.
1 Satz
1 BGB. Wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, vermag die Revision auch keinen vergleichbaren verschuldensunab-hängigen Schadensersatzanspruch
aufzuzeigen, wobei insbesondere die ange-stellten Vergleiche mit einer Inhaberschuldverschreibung oder einem Kleinbe-tragsinstrument nicht tragfähig sind.
Ob der [X.] eine andere rechtliche Gestaltung möglich gewesen wäre, die eine Abwälzung des [X.] auf ihre Kunden erlauben würde, 26
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ist hier nicht zu entscheiden. Denn der in der beanstandeten Klausel vereinbar-te Anspruch ist

wie ausgeführt

als
Schadensersatzanspruch einzuordnen und muss sich demzufolge an den hierfür geltenden Regeln messen lassen.
2. [X.]
Die [X.]
ist zulässig. Sie betrifft einen Anspruch, der mit der zugelassenen (Haupt-)Revision in rechtlichem und wirtschaftlichem
Zusam-menhang steht (vgl.
[X.]Z 174, 244 =
NJW
2008, 920
Rn.
38) und lediglich ei-nen Folgeanspruch des
in der Hauptsache geltend gemachten Unterlassungs-anspruchs
darstellt.
Die [X.] ist hingegen unbegründet. Die Feststellungsklage
ist unzulässig. Da eine Bezifferung des Anspruchs möglich war, hätte der Klä-ger sogleich einen bezifferten Leistungsantrag stellen können, der sich gemäß §
258 ZPO auch auf künftig fällig werdende Zahlungen hätte erstrecken [X.].
Dass wegen der ungewissen Prozessdauer der Endtermin der beantragten Verzinsung (Eingang des [X.]stenfestsetzungsantrags) zunächst noch ungewiss war, hinderte
eine Leistungsklage nicht, weil der Endtermin jedenfalls bestimm-bar war. Der Klage fehlte somit von Anfang an das notwendige Feststellungsin-teresse (vgl. [X.]/[X.]/Reichold
ZPO
35.
Aufl. §
256 Rn.
18 mwN).
Der erst im Revisionsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Zahlung von 22,91

ist ebenfalls unzulässig. Grundsätzlich ist es nicht gestattet, im [X.] die Klage zu ändern
(vgl. Musielak/Ball ZPO 11.
Aufl. §
559 Rn.
3 mwN). Nur ausnahmsweise kann ein erstmals gestellter Hilfsantrag zulässig sein, wenn er lediglich eine
modifizierte Einschränkung des [X.] darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (Senatsurteil [X.]Z 138, 239 =
NJW 1998, 1857, 1860 mwN). Hier fehlt es be-reits an der letztgenannten Voraussetzung. Weder der
Zeitpunkt der Einzahlung 30
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des [X.]stenvorschusses noch der des Eingangs des [X.]stenfestsetzungsantrags
ist vom Berufungsgericht festgestellt worden, schon weil es nach dessen [X.] darauf nicht ankam.

Dose

Klinkhammer

Günter

Botur

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.12.2011 -
3 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 06.02.2013 -
7 U 6/12 -